PREFACIO

Normándose dentro del libro que engloba a las fuentes de las Obligaciones, con mayor independencia que la concedida por el Código Civil de 1936, la Responsabilidad Extracontractual que, para los legos en Derecho, implica un término asaz complicado de entender y aplicar en su significado y alcances reales; siendo el de indemnización por daños y perjuicios el que favorezca a una mejor comprensión.

Aunque también conocida como pérdidas e intereses o daños e intereses ,verbigracia, en la legislación argentina.

Y dentro de esta responsabilidad, contrapuesta para algunos a la contractual, la novedad de la indemnización por el daño a la persona, diferente a la generada o debida por el daño moral; pero, quizá sea tan debatida y discutida como en su tiempo y oportunidad lo fue el amparo legal a la indemnización por el daño moral.

Juristas de variada índole se han opuesto a la compensación económica derivada de esta última, por la dificultad de ” tasar ” el perjuicio y la arbitrariedad de los jueces para determinar, con justicia real, el valor de la indemnización.

Figura similar suele dibujarse con la determinación valorativa del resarcimiento por el daño a la persona que, en gran cantidad de casos puede lindar con el daño

irreparable aquél que, como se indica, no tiene medida real de resarcimiento o compensación. Es imposible y hasta absurdo indemnizar justamente al agraviado,ya que siempre se caerá en el relativismo.

Pensamos que es, aún en el caso del daño a la persona, un medio que la Ley o el legislador ha previsto para propender, intentar, pretender aliviar de alguna manera el perjuicio causado.

La discusión no se agota en este extremo, sigue, y con tanta pasión en lo que respecta, por ejemplo, a la responsabilidad por animales, cosas o personas dependientes de tercero.

Las teorías de la responsabilidad extra-contractual asumen una responsabilidad de tipo objetiva y otra subjetiva, englobándose en la primera a la responsabilidad derivada por ejemplo del daño producido por cosas. Así, si hablamos de justicia y compensación equitativa, es lógico pensar que, por ejemplo, una persona sea responsable por el daño causado a otro por el derrumbe de una de las paredes de su propiedad? No es realmente culpable, en muchos casos, el constructor, ingeniero o arquitecto ? Debería asumirse responsabilidad por un hecho del cual ni siquiera pudo advertir el peligro habiendo usado la diligencia común propia de cualquier mortal.

Es probable que más justo, pero también discutible sea la responsabilidad derivada por el daño causado por animales; sin embargo : No son éstos, también en algunos casos, seres excepcionalmente irracionales, a veces imposibles de controlar? Acaso No escapan al control de medidas de seguridad aparentes?

Por ello , sin que esto signifique desvirtuar el fin de la Responsabilidad extracontractual -principalmente de la objetiva -, figura noble y de plena defensa de nuestra parte, queda como infinita materia de análisis para juristas, legisladores y magistrados las cuestionamientos aquí advertidos

para no mellar el sentido de una justicia revitalizadora que el hombre desea alcanzar cuando ha sufrido daño.

I .- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1.-FIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

La Responsabilidad Extracontractual moderna dentro de su concepción aquiliana – la que se origina sin relación contractual previa entre la víctima y el autor y como sabemos puede ser directa o indirecta, ésta última cuando la sanción se impone a persona distinta al autor, tiene como fin fundamental y determinante la reparación económica del daño.

De un daño producido a la persona sin justificación. No debe confundirse a la reparación por el daño con el castigo o pena para el culpable; para la responsabilidad extracontractual sólo cuenta lo primero, es nulo su interés por lo demás.

Así, resarcir implica desplazar el peso económico del daño de la víctima al culpable, pero más que desplazar -fórmula utilizada por Trazegnies, es asumir, absorber el peso desde un principio.

Desde el momento que el autor infiere el daño ya tiene el peso económico de aquél, el que debe producirse efectivamente y generarse directa o indirectamente – en este caso con limitaciones,leáse en la responsabilidad por daños causados por animales, cosas, por el patrono, del dueño de edificaciones, etc.

No es el objeto de la responsabilidad extracontractual crear, por la figura en si misma, una nueva víctima de carácter económico – aunque en la praxis si lo hace -, que debe afrontar su responsabilidad por el daño, sino estrictamente sancionar al responsable. No sabemos si para algunos la sanción implica la generación de esa” vítima nova ”.

2.- RESPONSABILIDAD SUBJETIVA (CULPA) – culpa in concreto-:

Es aquélla que se genera sólo por dolo, imprudencia o negligencia; jamás por caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso la víctima afrontaría el daño en toda su amplitud. Implica una concepción antigua de la responsabilidad extracontractual, olvidada en la mayoría de legislaciones.

Debe demostrarse la autoría del daño por el agente para que éste sea responsable.

Si el sujeto no usó las medidas de seguridad propias para evitar el daño, pudiendo hacerlo al contar con los medios idóneos, es culpable subjetivamente.

Esta concepción implica un análisis intrincado a fin de concluir en la responsabilidad del causante, que acarrea indagar los aspectos de carácter psicológico, físico, social, etc., que conduciría a un camino tortuoso por el que, quizás, la reparación se diluiría tras un espinoso debate del juzgador. Este sistema imperó en el Código Civil peruano de 1852.

3.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA – culpa in abstracto -:

El análisis de la responsabilidad objetiva se reduce a niveles más sencillos, vulgares, menos complejos, pero, justamente más objetivos atendiendo mas a la conducta que a la motivación.

Se crea un hombre tipo para esbozar la noción de culpa. Hombre promedio, hombre razonable con precaución razonable – con ” reasonable care ” para los anglosajones – ; lo que, sin embargo, también origina cierto grado de razonamiento para llegar a establecer con uniformidad CUAL es ese hombre prototipo, pues, para algunos a éste le serán afines o comunes ciertos atributos que para otros sean deleznables.

Así, cada sociedad, acorde a sus tradiciones, costumbres e ideas determinará el ” debe ser ” de cada individuo.

La doctrina alemana es partidaria, en su generalidad, de la culpa in concreto mientras que la anglosajona y la francesa de la culpa in abstracto.

La responsabilidad objetiva atiende al nexo causal, al hecho en si mismo, sin importar la culpa: demostrado el daño surge la reparación.

En la Responsabilidad objetiva no se discute sobre la culpa obviándose la imputación de culpa por el demandante.

Por su lado, en la responsabilidad subjetiva – la misma que conlleva la idea de culpa – sin inversión de la carga de la prueba, no se analiza la exención de culpa por el demandado como defensa. Es la víctima la que debe probar la existencia de daño y que no fue culpable que se haya producido.

Lógicamente, si es aceptada cuando existe la inversión.

La responsabilidad objetiva – idea de riesgo – olvida el problema moral, filosófico y ético al convertir, con simplicidad, al causante del daño en una segunda víctima.

León Barandiarán afirmaba que la responsabilidad subjetiva no está regida por Ley de causalidad sino por sentido teleológico.

El Código Civil del ’36 acogía la teoría objetiva en su artículo 1140 (daño por incapaces sin discernimiento).

Posteriormente acoge- el mismo Código -la Teoría del riesgo ( Ej. daños producidos por actividad económica), arraigada en los artículos 1145 y 1146, en donde no interesa que la conducta sea ilícita.

En el Código Civil rige la Inversión de carga de la prueba en responsabilidad subjetiva y riesgosa ( Arts. 1969 y 1970 ).

Sabemos que la responsabilidad Contractual tiene como fuente la voluntad de las partes cuando una de ellas o ambas causa algún perjuicio derivado del convenio celebrado, acorde a lo estipulado penalmente en él y que la extracontractual surge por Ley, pero, cuando ésta se genera por dolo también hay voluntad.

Sería interesante determinar si en los accidentes de trabajo o en los daños causados por la prestación de un servicio profesional de un médico deba considerarse la aplicación de la Responsabilidad contractual o de la extracontractual.

Ambos tipos de responsabilidad coinciden en la REPARACION DE DAÑOS Y EL RESARCIMIENTO DE PERJUICIOS (INDEMNIZACION)

En la Responsabilidad contractual es posible, incluso, renunciar el pago de indemnización por el daño causado en la extracontractual no, pues esta normada por la propia Ley, aunque creemos que si ésta no afecta el ” orden ” podría aceptarse.

Dicha renuncia tendría una salvedad en el dolo, en cuyo caso no es válida la renuncia. Así, la responsabilidad contractual procedente de dolo o negligencia es exigible. De no existir obligación o de no expresarlo la Ley, no se responde por caso fortuito o fuerza mayor.

El Elemento objetivo está en el Daño; el Elemento subjetivo en la Culpa , en la Negligencia – en mejor técnica ” Culpa estricta ” – que, a veces, se manifiesta en el dolo.En el Caso fortuito o en la fuerza mayor se impide el nacimiento de este tipo de responsabilidad.

Ello nos conduciría, en un análisis mas extenso, a establecer la necesidad de un solo derecho de daños.

Se conjetura si la Responsabilidad civil cumple realmente la función preventiva del daño que la Ley le asigna o se postula,arriesgadamente, por la frase: ” hago el daño y pago ”.

En los Estados Unidos de Norteamérica por daños punitivos se generan cifras exorbitantes que trastocan los principios de la responsabilidad civil.

Empero, por daños ecológicos, por ejemplo, debe pagarse el daño y todo lo que se enriqueció ilícitamente el responsable.

Es importante saber determinar, si es fuera el caso la Ausencia de culpa , al ser ésta causa de atribución, la que solo funciona en casos que sea necesario probar falta de culpa, no en la Responsabilidad objetiva, en donde lo único que quedaría probar es el caso fortuito o fuerza mayor.

En la doctrina francesa surgió una clasificación que es digna de resaltar:

a) Obligaciones de medio…culpa acreditada ( Responsabilidad subjetiva)

b) Obligaciones de resultado…contagio de sida, por ejemplo.

En la segunda el deudor compromete Responsabilidad objetiva y por lo tanto no funciona la ausencia de culpa,sino el caso fortuito o fuerza mayor, es decir,la ruptura del nexo causal.

En el Articulo. 1379 del C.C.84 se configura la obligación de medios: prueba del deudor.

La ley debe establecer los factores de atribución que implica hechos invocados por las partes, depende de ellas y no del juez, como señala el proyecto de reforma del C.C. 84 elaborado por la Universidad de Lima; por cuanto son peligrosas de tratarse o definirse por el juzgador ( Titulo Preliminar art. 7, solo cuando haya contradicción entre las partes).

Para dichos factores deben fijarse criterios en la Ley por grupos de cosas porque sería imposible señalar todos los casos.

II .- DAÑO E INDEMNIZACION

Conocida como Indemnización de Daños y perjuicios en España; Daños e intereses en Francia ; Pérdidas e intereses o daños e intereses en Argentina, denominaciones distintas pero siempre la implicancia segura de reparación del perjuicio causado a tercero.

1.- El DAÑO:

Definido como el Mal que se causa a una persona. Perjuicio, pérdida de utilidad, ganancia.

Se dice que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio ( Si no hay perjuicio no hay daño ?) susceptible de apreciación pecuniaria.

Pensamos, contrariamente, que SI es posible que sólo haya daño sin perjuicio.

MOSSET ITURRASPE refiere que términos como ” Daños y Perjuicios ” o ” Moral y Buenas Costumbres ”, son inútiles por cuanto ambos terminan por significar lo mismo, concluyendo que debe mutarse el daño moral por el daño a la persona y que cuando el daño se está produciendo, puede solicitarse su remoción o, en todo caso, medidas cautelares.

Que es lo que debe cubrir la indemnización:

* Daño emergente.- Perjuicio efectivamente sufrido. Disminución de patrimonio.

* Lucro Cesante.- Privación de aumento patrimonial, de ganancia esperable, de lucro expectaticio.

* Daño a la persona y el Daño Moral, al truncamiento del pro-yecto de vida, a la desestabilización emocional,psicológica y anímica del perjudicado.

En materia penal también existen las indemnizaciones por Daños irreparables, por ejemplo, homicidio, desfloración,etc.

Puede indemnizarse Justamente por este tipo de daño ? No es acaso,sólo una alternativa de la Ley, para simplemente satisfacer, ” quedar bien ” con la víctima ? dado que implican daños que no son susceptibles de ser enmendados.

El daño culposo o por negligencia sólo tiene implicancias dentro de la Responsabilidad Civil, más si aquél reviste dolo en su producción es pasible de sanción penal.

El deudor de BUENA FE sólo responde por daños previsibles o previstos.

El deudor de MALA FE responde por todos los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento.

1.1.- DAÑO MORAL:

Los que se oponen a que se indemnice por daño moral señalan:

a.- Dificultad para estimarlo;

b.- Cuantiosos litigios, de admitirse demanda a trámite;

c.- Arbitrariedad de la ” tasación” del perjuicio.

Todo ello también, según dichos opositores, aplicable al daño a la persona.

Para los Romanos no era reparable, pues era requisito esencial que el daño implique lesión patrimonial. El daño moral no tiene valor económico sino simplemente de satisfacción al concederse una reparación, y como sinónimo de venganza.

El artículo 2059 del Código Civil italiano refiere que el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley.

Para el derecho anglosajón el daño moral es reparable sólo si se considera como producto de un acto intolerable o chocante.

El Código Civil peruano de 1852 no menciona el daño moral excepto en su artículo 2202 en donde preveía una indemnización por injuria. La Ley civil de 1936 facultaba al Juez considerar al daño moral por ejemplo en la ruptura de esponsales, también en los casos de violación sexual de descendientes ; no lo menciona para la responsabilidad contractual pero la jurisprudencia lo consagra.

Para Mosset el daño moral no tiene nada de moral sino de daño jurídico, indicando que el daño moral no es punido, sino resarcido.

En el primigenio Código de Vélez Sarfield, el daño moral no era indemnizable, sin embargo por una propuesta del Dr. Guillermo Borda, incluida dentro de la Reforma del 68, se admite tal reparación.

1.2.- DAÑO A LA PERSONA:

Consagrado en el Código Civil Peruano vigente. Considerada la persona como ente y fin supremo de la sociedad, vital y determinante para ésta, el legislador de 1984 plasmó a través de la ya conocida ponencia del doctor Fernández Sessarego, el daño a la persona diferenciándolo plenamente del daño moral al señalar que con aquél se atentaba contra ”el proyecto de vida del ser humano” . Ambos integran la bifurcación que se desprende de la división de la tipología de daño extrapatrimonial.

Diferenciación innecesaria para Fernando de Trazegnies quien subsume el daño a la persona en el daño moral concluyendo en tal unión, en mérito a la interpretación y epistemología de la MORAL, agregando que el dolor y sufrimiento no son excluyentes dentro de esta forma de daño, si no que el ”daño a la persona” ( comillas de Trazegnies ) se concreta como daño moral por la violación de los derechos de la persona o de la personalidad, violaciones que en realidad producen daños patrimoniales.

Ejemplos como la ”lesión corporal, daños que afecten el honor, a la reputación o a la familia, o la libertad personal, o la violación de domicilio o de un secreto, el dolor sufrido por los padres parientes o cónyuge en caso de muerte de la víctima ”, fueron incluidas dentro del proyecto del Código Franco Italiano de las Obligaciones definiendo casos en los que

se produciría daño moral, el que también surgía por la frustración del proyecto de vida de una persona, que es, como ya se ha referido el sustento de la novísima posición .

Por ello, si no existe operatividad dentro de las categorizaciones jurídicas estas son impropias de la propia sistemática.

Como lo hemos señalado se discute si el daño irreparable moral o a la persona puede ser susceptible de apreciación pecuniaria .

En el daño a la persona la indemnización no es resarcitoria sino de satisfacción.

1.2.1.- Avaluo del Daño a la persona:

Ya en el año 1950 se hablaba del daño a la persona. En éste no existe dimensión pecuniaria de cifras de valor concretas, seguras y probables.

Por ejemplo , el Código Aeronáutico uruguayo establece topes al resarcimiento.

Es importante al momento de analizar el resarcimiento:

a.- Relación causal, estructura del ilícito.

b.- Situación del daño concreto.

…factor emocional

…factor cultural

…factor político ( El Estado )

…factor económico ( la empresa, los seguros,etc. Acorde, por ejemplo, a la magnitud de determinada empresa el pago de una indemnización puede ser mayor).

En algunos países se usa la Pericia médica para determinar el grado de sufrimiento de la persona. Es posible, como en los E.E.U.U., aceptar la existencia de un sistema de medición y gradación del dolor: dolorimetría.

La avaluación del daño tiene que ser fundamentado, ajustarlo a precedentes y circunstancias, complementar lo objetivo y lo subjetivo, evitar lo discrecional.

Ver los valores estimados, estudios estadísticos, al momento de analizar la indemnización por el daño a la persona.

El artículo 1985 de nuestro Código determina el Principio de reparación integral y no el sistema de mora.

2 .- INDEMNIZACION :

No es imprescindible indemnizar por daño concreto o realizado sino también por damnun infectum (daño posible) a través de la cautio dammni infecti.

Uno de sus ejemplos lo encontramos en el interdicto de obra ruinosa, como figura superviviente en muchas legislaciones de la indemnización por daño posible así antes que se produzca el daño la indemnización es posible.

2.1.- Responsabilidad,indemnización y valoración:

Por ” damnun non faret qui jure suo utitur ” reza el latín al decir que ” no hace daño quien de su derecho usa ”. Principio consagrado en nuestro Código Civil en su artículo 1972.

El artículo 1071 del C.C. argentino explícita que ” El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún

acto ”, concordante con el artículo 1972 del Código peruano.

Aunque Cabanellas afirma que en doctrina y en algunas leyes no se acepta el rigor de este principio puesto que implica abuso de derecho.

La Indemnización por daños y perjuicios debe entenderse como una obligación, por ello cuando ésta deba restituirse el valor que la contenga debe ser constante, es decir, se calcula al que tenga al tenga al día del pago, reajustando la el monto de la prestación conforme a la fórmula valorista contenida en artículo 1236 del Código Civil, acogiendo también, en cierta medida, el postulado del numeral 1235 del mismo cuerpos de Leyes, independientemente de la actualización de intereses que por Ley pudiesen corresponder.

Debe apreciarse sólo el Interés neto puro y obviándose, por citar un ejemplo, a la prima de depreciación, pues de aplicarse se estaría incurriendo en doble actualización de las sumas debidas y el acreedor abusando de su derecho .

Se advierte respecto a las Tasas de interés que el Código Civil regula intereses compensatorios y moratorios, sin embargo, los mismos no tienen eficacia por la economía de libre mercado en donde rige Ley de oferta y demanda.

Así, la indemnización por el daño debe considerarse como deuda valor al momento de su reparación, no de la producción del mismo.

El pago puede efectuarse también conforme a la Ley 25838 y al art. 1237 C.C. que permite efectuarlo en moneda extranjera.

El juez puede o debe evaluar el comportamiento del actor para que, en caso que así se amerite, aumente la cuantía de la indemnización a pagar al momento de determinar la deuda.

La víctima puede proponer la forma de reparación del daño a la persona y el daño moral por lo que ésta puede ser en especie, salvo que sea excesivamente onerosa o imposible, característica que surgiría lógicamente cuando el acreedor es quien tiene la facultad de elegir la especie con la que se le indemnizará.

Si bien nuestra Ley no la contempla expresamente en el Título correspondiente, cabría la legislación de la suspensión del pago de indemnización por circunstancias económicas que puedan impedir el cumplimiento y la quiebra del obligado, apreciación que deberá sujetarse a un criterio estricto del Juzgador,dado que si se abusare de tal alternativa el pago de las indemnizaciones se haría imposible y la víctima profundizaría tal condición agravándose, en algunos casos, el perjuicio.

En la reforma del Código Civil de 1984 se propone la reparación integral del daño, la que comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisión generadoras del daño. Las legislaciones de Alemania y Suiza preceptúan ya esta reparación absoluta.

López Cabana afirma que la REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO Y SUS LIMITACIONES estriban en que:

a.- Difícil de lograr

b.- Debe haber daño jurídico resarcible

c.– Es discutido

Asimismo señala que deben ser indemnizables las consecuencias mediatas e inmediatas y que es justa la restricción de resarcimiento de daños con la aplicación de topes indemnizatorios en los supuestos de la responsabilidad objetiva.

En Argentina se señalan topes o limitaciones, por ejemplo en la Ley de Navegación y en la Ley de accidentes de trabajo con un máximo de $55,000.00 referidos en salarios diarios, similar criterio es seguido por el Código Civil para el Distrito Federal mexicano.

Es mas, en el daño producido por actividades riesgosas es estadísticamente previsible, determina la valorización de la indemnización.

La limitación de resarcimiento no existe o debería existir cuando se dan elementos subjetivos en el daño (responsabilidad subjetiva).

Reducción o suspensión de pago de indemnización.- Debe ser considerada por el Juez, en caso que el causante sea insolvente, ciñiéndose a ciertos criterios para señalar la reducción.

Los Códigos Suiza 1936, Portugal 1967, Argentina 1968 (Ley 17711), Perú Códigos de 1936 y 1984 (art.1973), Paraguay 1987 , Cuba 1988 limitan la indemnización atendiendo a situación patrimonial, excepto por dolo.

III.-UNIFICACION DE REGIMENES:

Hacia los años 1884 y 1886 Sainctellette y Lefebvre respectivamente ya vislumbraban la posibilidad de la unificación.

Si la responsabilidad nace de la ley, la obligación de reparar NO es materia de contrato aunque hoy se acepta pactar sobre ello.

Es equivocado según Mazeud, que la responsabilidad extracontractual se conciba como fuente de obligaciones y la responsabilidad contractual como efecto de ellas pues ambas tiene igual génesis.

Planiol y Ripert afirman que la diferencia no es natural sino de organización técnica.

En una posición extremista algunos como Grand Moulin señalan que la responsabilidad siempre es extracontractual, debiendo esta absorber a la contractual, opinión que es rechazada por Mazeud dado que no podría olvidarse el vínculo de la responsabilidad contractual con el contrato mismo.

Los Mazeud señalan que en las diferencias son sólo accesorias, históricas y no esenciales pero que al fin existen. En la responsabilidad contractual predomina la voluntad el previo conocimiento de las partes; la inten-cionalidad el sentido del deber de las partes; por su lado la extracontractual esta caracterizada por el azar, por el acto ilícito de una de las partes que no se vincula con la otra.

En la responsabilidad extracontractual el Juez es quien evalúa el título de quien invoca su derecho , en la responsabilidad contractual no es necesario.

En la responsabilidad contractual el Juez más severo compara los hechos con el texto previo del contrato, en donde es fácil encontrar el culpable.

A pesar de las opiniones favorables por la unificación de regímenes es básico concluir que una de las trabas mas resaltantes surgirían de los problemas de claridad de los casos frontera o borderline, en los cuales sería imposible definir a que tipo de responsabilidad pertenece un caso determinado. Por ejemplo e el caso que una enfermera a

órdenes de una clínica particular lesione gravemente o mate a un paciente, sería complicado establecer si la responsabilidad recae en ella misma o en la clínica en mérito al contrato celebrado entre el paciente damnificado o ésta.

De otro lado, al analizar la esencia de la cláusula penal es posible, hurgando cuidadosamente, hallar en mérito a ella un bastón de apoyo para aquéllos partidarios de la unificación de responsabilidad. Puesto que por dicha cláusula se pacta el pago, mientras que por la Responsabilidad Extracontractual el juez señala el monto.

Según el jurista colombiano TAMAYO Sólo en los casos de daños por productos defectuosos y por accidentes de transportes posible concertar dicha unificación.

De lo contrario es imposible debido a la carga de la prueba.

Así, por ejemplo, analizar responsabilidad de veterinario que mata a un animal como consecuencia de su labor profesional y la del que mata a garrotazos a un perro. O ,por ejemplo, la responsabilidad por hecho ajeno es diferente en cuanto a la reparación.

Si hay unificación se acaba la libertad contractual,porque uno podría ” escaparse” ,”salir ” del contrato para regirse o refugiarse en la Ley.

En Suiza, Portugal y Holanda los regímenes se encuentran unificados.

Además la unificación puede generar problemas en el Derecho Internacional Privado (competencia, jurisdicción,etc.)

El joven estudioso argentino Roberto Vásquez agrega que la Unificación de la responsabilidad contractual con la extracontractual es posible,dado que el daño es uno solo.

El proyecto del Código argentino elimina estas diferencias.

Finalmente deberíamos añadir que surge el:

– Deber jurídico de no dañar :Responsabilidad extracontractual.

– Deber de cumplir contrato : Responsabilidad contractual.

IV.-RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR:

el asegurador es responsable junto con el responsable directo del daño, de acuerdo a los términos del contrato de seguro,pues, Este no puede cubrir siempre el daño total.

Sin embargo, Trazegnies afirma que por el solo hecho de contar con un contrato de seguro , el asegurado se sumerge en la inmunidad aunque también consiente en que no toda la generalidad de seguros obligatorios establecen dicha inmunidad, la cual permitiría la imposibilidad de demandar al responsable directo del daño ”pero es posible demandar a éste por el valor de los daños en exceso sobre el monto recibido del seguro”. Todo ello como señalan algunos con precisa lógica, no eximir el pago por el daño moral a cargo del causante del mismo.

Una posición extrema no acepta ningún tipo de acción por daños y perjuicios.

Cabría analizar si la inmunidad es aplicable en casos de daños dolosos por negligencia inexcusable, situaciones que creemos serían inaceptables de contratarse por las compañías aseguradoras, dado que se estaría de alguna forma consintiendo en la producción del daño a sabiendas de la pro-tección de un seguro que exima al responsable directo, arriesgando inclusive la estabilidad financiera y económica del asegurador.

Son necesarios los seguros obligatorios para los casos de:

-Accidentes nucleares

-Accidentes de trabajo

-Accidentes por productos

Debiendo preverse un Fondo de garantía a favor de víctima en casos de que el causante posea un infra seguro o que no exista seguro.

Bélgica, Italia, Luxemburgo, Francia,etc. poseen un Fondo en casos de accidentes de trabajo.

Además en Francia existe un Fondo Colectivo de indemnización para daños terapéuticos.

V.- DAÑOS POR PRODUCTOS ELABORADOS.

El Dr. Guillermo Borda afirma que el Control de calidad actual es deficiente,incompleto debido a la propia masificación del comercio y la industria, lo que implica que aseguradores se nieguen a contratar con cualquier interesado.

La Ley de Protección al consumidor de la República Argentina legisla responsabilidad objetiva de los fabricantes que no cumplen con controlar la calidad del producto.

De lo contrario puede alcanzar culpa de tercero (proveedor por ejemplo),sin embargo, de ser así, la indemnización sería imposible o se retardaría en demasía.

Debe respetarse la confianza del comprador.

La responsabilidad surge al momento de lanzar, de poner en circulación en el mercado el producto; luego, por esto y por ejm. en productos farmacéuticos, aunque no se conozca la nocividad también nace la obligación.

Es importante también analizar la importancia de la Socialización del daño por productos defectuosos.

El fabricante debe asumir el riesgo del desarrollo.

La Responsabilidad del importador o de quien pone su marca,es la misma que la del fabricante? Es justo ?

Algunos aseguran que si, porque quien pone su marca juega con la confianza del consumidor.

La Responsabilidad del proveedor mayorista es concurrente con la del fabricante: no es justo, pues éste tiene la obligación de controlar el producto ya que el distribudor sólo lo pone en circulación ,” distribuye” el producto.

Existe la responsabilidad del productor pues debe garantizarse a los consumidores sobre la inocuidad del producto (casos de productos que se creían no nocivos al momento de enviarlos a circulación )

VI.- RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRESTACION SERVICIOS PROFESIONALES:

Tamayo señala que debería eliminarse de toda legislación la presunción de culpa médica, obviarse el principio de presunción de culpa.

Es grave hacerlo porque no cabe por daño colateral al paciente; por daño al paciente al no recuperar la salud.

Aquí no hay presunción de culpa sino de causalidad.Cómo se puede probar culpa de psiquiatra en suicidio de paciente ?? O demostrar que paciente murió por falta de diligencia y cuidado es complicado. En este caso, podría darse una responsabilidad objetiva con topes indemnizatorios.

Según Angel Yáguez el médico no crea riesgos, TRABAJA PARA EVITARLOS.

Salvo en la cirugía estética, por ello la presunción de culpa es peligrosa y absurda.

Cuando se trate de prestación de servicios debe haber indemnización por daños sólo si esto se han producido con dolo y culpa, dado que los servicios implican el trato de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial grado de dificultad, en donde el error propio de la condición humana de la persona aunado al compromiso ético asumido al ejerce una profesión mal podrían deslizar la pasividad de una indemnización cuando pusieron el máximo celo y conocimiento al efectuar su labor.

VII.- DAÑOS POR COSAS, POR ANIMALES Y POR ACCIDENTES:

En el Código Civil argentino respecto al daño causado por animales el dueño responde por sus dependientes, tal como también lo establece por el articulo 1979 de nuestro Código.

El Código del Río de la Plata aludiendo a los casos de responsabilidad por daños por cosas enumera los siguientes:

– caída de edificios y construcciones

– caída de árboles

– humos excesivos de casas vecinas

– exhalaciones de cloacas,depósitos

– humedades de paredes antiguas

– atajo de los ríos para servicio de heredades propias

– obras nuevas que causen perjuicio.

En lo que refiere a caída de construcciones en general y obras nuevas perjudiciales ,debe haber responsabilidad concurrente con constructor? o responsabilidad excluyente de éste o del dueño ?

Para Tamayo el articulo 2350 del Código Civil colombiano es demasiado generosa con la víctima.

En la Responsabilidad extracontractual colombiana (art. 2351) el constructor responde por los daños dentro de los 10 años de entregado el inmueble.

En la responsabilidad por accidentes, apriorísticamente, se establece que la ausencia de culpa es igual a una causa externa.

Antes el transportador aéreo no respondía por si se tomó las previsiones del caso o le fue imposible tomar previsiones.

Se tiene que demostrar causa del daño para ver si hubo culpa,pero, en un accidente de aviación no se puede probar daño por la desaparición casi absoluta de vestigios,por lo que cabría probar causa externa.

En este caso debería aplicarse Responsabilidad Objetiva.

VIII.-LEGISLACION COMPARADA entre los Códigos Civiles del Perú y el Código Civil del Distrito Federal Mexicano.

Si bien, y tal como ya lo referimos el Código Civil para el Distrito Federal de la República Mexicana, lo es sólo para esa porción de su territorio, no es inapreciable hacer un somero estudio comparativo de los artículos relativos a la Responsabilidad Extracontractual o como lo llama el legislador mexicano ” De las Obligaciones que nacen de los actos ilícitos”, aún mas cuando su alcance enmarca las acciones ilícitas de casi veinte millones de habitantes – población de la Capital de la República mexicana -,y cuyo título nos remonta al recuerdo de la clasificación que nuestra legislación le daba en el Código del ‘ 36 a este tipo de figuras jurídicas.

Aquí, estriba la primera diferencia con nuestra Ley, en la denominación del Capitulo que contiene el articulado del país del norte.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: Art. 1910 ( México D.F)

Art. 1969 ( Perú)

La primigenia similitud se diluye cuando el Código mexicano excluye el dolo como descargo para el causante si éste pudiese alegar su inexistencia.Sólo admite la posibilidad que el agente demuestre ” que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima, lo que nos induciría a colegir , con cierta dosis de lógica y con el peligro de afirmar lo trillado, que contrario sensu de presume el acto doloso.

RESPONSABILIDAD DE LOS INCAPACES: Arts.1911 y 1919 a 1922

( México D.F.)

Art. 1975 y 1976 PERU

La norma mexicana no refiere como condición excluyente de responsabilidad al acto ilícito practicado por el incapaz en un intervalo o período de discernimiento, contrariando a la Ley peruana en un punto que de partida está y ha estado sujeto a variadas objeciones derivadas de saber con certeza cuando el incapaz actúa con discernimiento, con aquel elemento diferenciador que los que gozan de capacidad plena si poseen a en todo momento.

Sin embargo, si se coincide en la responsabilidad solidaria de su responsable, así los artículos 1919 a 1922 mexicanos, extienden dicha responsabilidad a los que ejerzan la patria potestad de los menores siempre que se hallen bajo su poder y que habiten con ellos,o se encuentren bajo la vigilancia y autoridad de otras personas,como directores de colegio,capataces,etc; tutores, si éstos están a cargo de cuidado de los incapacitados quienes junto con los padres sólo quedan exonerados de responder por daños ” si probaren que les ha sido imposible evitarlos ”, dependiendo de la ” vigilancia ” que hubiesen ejercido sobre ellos.

DAÑO INDEMNIZABLE y REPARACION: Art. 1915, 1916, 1916 Bis

( México D.F.)

Art. 1984 y 1985 ( PERU )

El artículo 1915 del Código del D.F. mexicano concede al ofendido la opción de solicitar entre el restablecimiento de las cosas a su estado anterior y el pago efectivo por los daños y perjuicios, situación que se presentará en aquellos otros en los que sea imposible reparar prágmaticamente el daño.

Asimismo, se recurre a la Ley Federal de Trabajo mexicana a fin de determinar el grado de la reparación si el daño ocasiona muerte,incapacidad total o permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal,tomando como base cálculo respectos al salario mínimo vigente, con el agregado de la preferencia del crédito por indemnización cuando la víctima es asalariada,salvo convenio entre las partes.

El artículo 1916 define el daño moral como ” la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos,creencias,decoro,honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos,o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás”, en un afán evidente de colaborar con el juzgador en la conceptuación de este tipo de daño, ayuda que, sin embargo, no debería ser restrictiva por la complejidad de casos que se presentan y por el desnivel que puede derivarse en la apreciación que tenga una u otra víctima demandante respecto al daño moral sufrido,refiriendo la Ley mexicana esta atención cuando deba determinarse el monto de la indemnización.

Igualmente, se obliga al responsable a petición de la víctima y previa orden judicial a la publicación de un extracto de la resolución respectiva que refleje el alcance y la naturaleza de la misma, a través de cualquier medio de comunicación, sin embargo, se exime de responsabilidad por daño moral a quien ejerce sus derechos de opinión,crítica, expresión e información con los límites establecidos por la Constitución General de la República.

Por su parte el artículo 1985 del Código Peruano aunque menos explícito también señala la obligación de una indemnización integral del daño moral, sin hacer alusión ni tomar en consideración la situación económica del responsable como si lo hace su par mexicano.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS:

ARTS. 1913 y 1914( México D.F.)

ARTS. 1970 Y 1972 ( Perú )

Continuando con una técnica legislativa detallista el Código mexicano describe una gama de actividades de riesgo las cuales, sin embargo, se circunscriben a aquéllas que implican un peligro mayor, sin considerar otras que si bien no revestirían la gravedad material que se alude también engrosan la ya extensa lista de situaciones riesgosas propias de una sociedad como la actual en donde la modernidad y avance tecnológico ha rebasado todos los sistemas o cuasi sistemas de seguridad propios a cualquier ciudadano.

Coinciden parcialmente la parte final del artículo 1972 del Código Civil peruano con la también extrema del artículo 1913 mexicano al acordar,cada uno bajo su óptica, los casos en lo que no se está obligado a la reparación por los daños ocasionados si éstos surgen por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño en el lado peruano, y si se demuestra que el daño se produjo por culpa inexcusable de la víctima para el análisis mexicano.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: ART. 1917 (MEXICO D.F.)

ART. 1983 (PERU)

A diferencia del breve análisis de los artículos precedentes si bien ambos en el caso de multiplicidad de responsables queda establecida la solidaridad de estos, es el código peruano mas explícito cuando señala la posibilidad de repetir el pago contra los demás corresponsables.

RESPONSABILIDAD INDIRECTA( DE PATRONOS):

ARTS. 1923 A 1927 (MEXICO D.F.)

ART. 1981 (PERU)

De manera similar el artículo 1927 del Código Mexicano establece la potestad de repetir el pago de parte del patrono o empleador por el daño causado por sirvientes, empleados u operarios, figura que si bien no se establece taxativamente en nuestro artículo 1981 debe presumirse por la responsabilidad solidaria a la que están sujetos el autor directo y el indirecto, siendo válida esta apreciación por la interpretación sistemática derivada del artículo 1983 . La ley mexicana exime de responsabilidad a los patrones y dueños de establecimientos mercantiles si se demuestra que en la comisión del daño ocasionado por sus dependientes no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia quebrándose el vínculo solidario.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES:

ARTS. 1929 y 1930 (MEXICO D.F.)

ART. 1979 ( Perú )

El artículo 1930 mexicano al establecer esta responsabilidad señala, sin embargo, la circunstancia eximente propia del criterio subjetivo y que recoge el artículo 1979 para los casos en los cuales el daño sea causado por obra o causa de un tercero.

El artículo 1929 muestra también un breve listado de hechos por los que se puede eximir de culpa al dueño

del animal cuando se habla de provocación hacia el animal y de imprudencia por parte del ofendido,pero agregando al caso fortuito o fuerza mayor o a la adecuada guardianía y vigilancia del animal,

PRESCRIPCION:

ART.1934 (MEXICO D.F.)

ART.2001 (PERU)

Ambos Códigos señalan dos años como plazo de prescripción para exigir la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual por los daños causados reparación de los daños causados, para los mexicanos contados a partir del día en que se haya causado el daño y para los

peruanos desde el día en que puede ejercitarse la acción, formulas que al final no hayan mayor diferencia entre sí.

CONSIDERACIONES MARGINALES:

Es interesante señalar que el Código Mexicano, tal como se desprende de sus artículos 1916 y 1916 bis, refiere, al menos respecto al tratamiento del daño moral una unificación de regímenes contractual y extracontractual.

Aún mas cuando en sus artículos 2104 a 2118 relativo a las ” Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones” no hace referencia al daño moral derivado del incumplimiento de los contratos, como si lo hace nuestro Código en su artículo 1322.

Debemos reseñar también que en sus artículos 1928 del C.C. de México D.F. se obliga al Estado a indemnizar a la víctima del daño causado por su Funcionarios en ejercicio de su cargo, pero sólo si éstos fuesen insolventes o carecieren de los bienes suficientes para responder por el daño.

Dr. Gustavo Ruiz – Lima, Perú