En general, la Sala I de la Cámara Comercial favoreció a Isenbeck en la batalla judicial contra Quilmes por una campaña publicitaria en la que utilizó la marca de la competencia en forma comparativa.

Si bien, existe jurisprudencia que avala la publicidad comparativa, el tribunal estableció una serie de pautas que se deben considerar para que la misma sea legítima.

Así, consideró que no debe llevar a confusión sobre quién es el titular de la marca y no se debe desacreditar ni denigrar la marca de la competencia.

Otro punto relevante, es que extiende el derecho a la libre expresión sin censura previa en materia comercial y publicitaria.

El fin de la batalla judicial entre Quilmes e Isenbeck por la publicidad de esta última que promocionaba el canje de una chapita de Quilmes por una botella de cerveza de su producción, marcó una serie de pautas nuevas sobre publicidad comparativa.

Fue la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial la que resolvió el pasado 19 de mayo no hacer lugar en forma parcial a las medidas cautelares planteadas por Quilmes, y ratificó que es lícita la publicidad comparativa.

Según el tribunal, para que una campaña publicitaria no lesione legítimos derechos del titular de una marca tiene que reunir las siguientes características:

No debe llevar a confusión sobre quién es el titular de la marca.

No se debe desacreditar ni denigrar la marca de la competencia.

Extiende el derecho a la libre expresión sin censura previa en materia marcaria.

Si bien la Justicia ya había resuelto sobre la viabilidad de la publicidad comparativa, como cuando la Corte Suprema autorizó a Pepsi a continuar con su campaña en la que comparaba su producto con el de Coca Cola, a través del “Desafío Pepsi”, la cámara comercial sentó nuevas condiciones.

Los límites al uso de la marca ajena

1 – Uso sin autorización

La sala dijo que, en primer lugar, hay que distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena como si fuese propia: en este caso “siempre habrá una infracción”.

2 – Referencia a la marca

La mera referencia a la otra marca de su dominio.

Aquí “dependerá de las circunstancias del caso, pues la referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legítima cuando se reconoce que otro es el titular”.

La publicidad comparativa no está por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, lo que la ley prohíbe “es el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no el uso de la marca ajena para comparar productos que ampara como propios”, agregó.

Además, el tribunal limita las condiciones según las que se pueden hacer referencia a una marca en una publicidad comparativa:

3 – Denigrar, desacreditar, actuar con mala fe

El tribunal entendió que no es admisible que la publicidad “trate de denigrar o desacreditar a la marca del competidor o que sea engañosa. Únicamente cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legítima”.

La publicidad comparativa forma parte de la libertad de expresión

“Una determinada estrategia publicitaria es una manifestación de la libertad de expresión y goza de protección constitucional”. De esa manera, los jueces extienden la garantía prevista en el artículo 14 de la Constitución Nacional y en el artículo 13, incisos 1º y 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia Comercial y Publicitaria.

En el marco de la competencia leal, uno de los beneficios de la publicidad comparativa está “en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podría esperarse que quien tiene una posición dominante deba soportar la presión de los que aspiran a captar porciones del mercado”.

El batalla judicial de las cerveceras

El objeto de la contienda judicial entre Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y CASA Isenbeck SA, iniciado a mediados de 2004, fueron dos avisos gráficos y un comercial de televisión en los que Isenbeck promocionaba su producto utilizando la marca “Quilmes”. En primera instancia, el juez hizo lugar a las medidas cautelares planteadas por Quilmes y ordenó que la accionada cesara en la difusión no autorizada de aquella marca.

En la pauta televisiva un actor dice: “Presentando una chapita de Isenbeck amarilla más una chapita de Quilmes -mientras muestra simultáneamente ambas chapitas- te llevás una Isenbeck de regalo. ¿Y por qué una promo así, te preguntarás? Es muy fácil. Quilmes es la cerveza que hoy toma la mayoría, pero Isenbeck es la mejor cerveza. ¿Cuál es la idea? Que la mayoría tome la mejor cerveza. Shhh, el que sabe, sabe; no se lo cuenten a nadie” (ver video 1).

La idea se reitera en una de las gráficas que reproduce las chapitas de ambas marcas vinculadas por un signo “+”, lo cual es “=” a “una Isenbeck de regalo”.

En busca de la denigración o la mala fe

La cámara dijo que no se advierte a prima facie que se denigre o se desacredite la marca, lesionando los derechos de su propietario. Así, cuando se refiere a “la mejor cerveza” o “la de mayor venta”, no es posible que “se estén infringiendo normas a través de la competencia desleal”.

En cuanto a otra de las gráficas, que consiste en la exposición de una botella de cada marca, ampliadas a través de una lupa, con la leyenda en la parte superior que indica que “la mejor cerveza y la que hoy toma la mayoría, son distintas. Muy”.

En este caso, Quilmes planteó que no se trata de una ampliación real de las respectivas etiquetas, pues no todos sus datos corresponden con las originales, pues fueron enunciados de manera diferente.

El tribunal dijo que la publicidad “es susceptible de lesionar los legítimos derechos del titular de la marca mencionada sin autorización, al intentar establecer la idea de que el producto de la accionada es superior, con fundamento en inexactitudes”.

Entre ellas están que opone “100% malta” a “malta y adjuntos”, originalmente la etiqueta de Isenbeck dice “malta, lúpulo y levadura” y la de Quilmes, “malta, adjuntos, lúpulo”, y que indica “1 año de vencimiento” –cuando la etiqueta de Isenbeck se refiere sólo a “Fecha de vto. y lote”- comparado con “6 meses de vencimiento” –en realidad la de Quilmes dice “Consumir preferentemente antes de” y un número de lote-.

Por ello, la cámara comercial confirmó la resolución del juez a quo que ordena cesar a Isenbeck la difusión de la marca “Quilmes” en esa publicidad.

Las variantes en las pautas televisivas

Isenbeck, ante la prohibición del juez de reproducir por TV el comercial de la promoción de las chapitas, adecuó la publicidad a la medida cautelar y puso en el aire un comercial en el que omite mencionar a Quilmes y la reemplaza por el vocablo “Pip!”, que lo utiliza además en una tapa corona con el mismo diseño que el utilizado por la actora en sus productos (ver video 2).

Aquí, la sala entendió que al prohibir el juez de primera instancia que la accionada se abstuviera –en el futuro- de hacer referencia a la marca “Quilmes”, no es pertinente una prohibición con ese alcance, pues “se estaría ejerciendo un control con carácter previo a su ingreso en el circuito de la libre expresión, lo cual es inconstitucional”. De esa manera, revocó la prohibición dispuesta por el juez Marcó –que reemplazó al Dr. Soto, luego de ser recusado-, pues excede los alcances de la medida precautoria admitida.

La otra variante, un nuevo comercial televisivo que evita hacer referencia a Quilmes y a su marca, mediante la “argucia” de taparle la boca al intérprete cuando lo está diciendo (ver video 3).

El tribunal dijo que en esa pauta no se advierte mención de las marcas de la actora y que no se puede concluir que “produzca inmediatamente y en forma inevitable el recuerdo de la frase publicitaria registrada como marca”. Por ello, si no se alcanza a identificar el slogan, “no se puede afirmar que el público consumidor establezca una vinculación con la actora y, consecuentemente, entre ésta y el concepto de censura con la implicancia disvaliosa que de ella se derivaría”.

Fuente:www.infobae.com.ar