Abierto el acto se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 560 inciso 1º del C.P.C.. Se agregan cédulas diligenciadas. Seguidamente comparece el Sr. MEG, D.N.I. XXX, domiciliado en calle XXX de Rosario, a fin de prestar declaración testimonial a tenor del pliego interrogatorio que en sobre cerrado se encuentra reservado en Secretaría y a cuya apertura se procede en este acto, quien previo juramento de ley, contesta: A LA PRIMERA: Que no le comprenden. A LA SEGUNDA: El compareciente trabaja en la cortada Cofi, en una carpintería ubicada en ese lugar. A LA TERCERA: El testigo trabaja todo el día en la carpintería, hasta las 19.30 hs.; en invierno hacen horario corrido y en verano horario cortado. A LA CUARTA: Recuerda que se dirigía a un almacén y vio caído al actor y lo ayudó a reponerse. A LA QUINTA: Cuando estaba saliendo de la carpintería toma por Ovidio Lagos hacia La Paz y vio caído al actor. Ayudó al actor a reponerse y continuó hacia el almacén. El Sr. DE estaba todo sucio, supone por la caída que había sufrido. En ese lugar había una boca de tormenta. La arreglaron pero pusieron una tapa sobresaliente. Cuando lo vio a DE, la tapa de tormenta estaba rota. Conocía la tapa de tormenta porque pasa por el lugar todos los días. Antes del accidente no recuerda si la tapa estaba rota. El Sr. DE se agarraba el hombro. Se notaba que tenía un golpe fuerte, pero no había sangre. Conoce al actor de vista, porque la madre vive en XXX. La madre lo llama XXX. La señora es vecina de la carpintería. Hace muchos años que la madre del actor vive allí. El día del hecho estaba fresco pero no recuerda si la vereda estaba mojada. No sabe si el Sr. DE se fue por sus propios medios. No lo vio retirarse del lugar. El hecho ocurrió antes del mediodía. No recuerda específicamente la hora. En este estado, alegan las partes, por su orden. A continuación el Tribunal pasó a deliberar y luego dijo:
Y CONSIDERANDO: 1°) Que la legitimación activa de DE proviene de ser la víctima del hecho que motiva este juicio y, por ende, damnificado directo.
La legitimación pasiva de la demandada Municipalidad de Rosario deriva de que el hecho ocurrió en la acera pública, siendo ésta un bien del dominio público del estado municipal.
2°) Que el hecho controvertido objeto del proceso consiste en el accidente ocurrido el día 22 de mayo de 2003, aproximadamente a las 15,00 hs., sobre la boca de tormenta ubicada en la esquina de calle La Paz y Ovidio Lagos de la ciudad de Rosario.
Afirma el actor (DE) en su demanda que en dicha ocasión circulaba caminando por calle La Paz y al llegar a la intersección con calle Ovidio Lagos, en circunstancias en que se desplazaba por la vereda de La Paz, pisó la losa que cubre la boca de tormenta ubicada sobre la vereda de dicha esquina, la cual se levantó en uno de sus vértices, ocasionando que DE pierda el equilibrio y sufra una fuerte caída. Agregó el accionante que la losa de dicha boca de tormenta se quebró por la mitad quedando al descubierto el pozo de desagüe. Expresa la demanda que a consecuencia de la tremenda caída, el Sr. DE sufrió traumatismo de hombro izquierdo – tenosinovitis bicipital de hombro izquierdo (fs. 24).
El hecho en cuestión subsume en lo prescripto por el art. 1113, 2º párrafo, 2º parte, del Código Civil, ya que el daño ha sido producido por el riesgo de una cosa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: "si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido por quien la utiliza (por ej., piso anormalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos) nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o al guardián" (C.S.J.N., 1/12/92, "Pose, José D. c/ Provincia de Chubut y otra", publicado en Revista de La Ley del 6 de mayo de 1994).
En el informe remitido por el Ente Regulador de Servicios Sanitarios se expresa que el sumidero ubicado en la ochava sudoeste de las intersecciones de Ovidio Lagos y La Paz, es de competencia de la Municipalidad de la ciudad de Rosario (Nota Nº 7694 GOIS de fecha 3 de Octubre de 2003).
En consecuencia, se encuentra a cargo de la demandada Municipalidad de Rosario, en su carácter de dueña y guardiana de la cosa por cuyo riesgo se produjo el daño (tapa de tormenta ubicada en la acera pública), demostrar la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no deba responder, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad.
Con el aporte testimonial de MEG ha quedado probada la caída del Sr. DE en el lugar mencionado (esquina de La Paz y Ovidio Lagos) y también la existencia de la boca de tormenta, cuya tapa se encontraba rota. Al respecto, expresó el citado testigo en la Audiencia de Vista de Causa que vio al actor caído y que cuando lo vio a DE, la tapa de tormenta estaba rota.
Es menester recordar que el carácter riesgoso de las denominadas "cosas inertes", dentro de las cuales podríamos ubicar en el caso que nos ocupa a la tapa de la boca de tormenta, no surge de su propia naturaleza, sino de su mal estado de conservación. A su vez, lo esencial es la actividad causal de la cosa, no su actividad mecánica; de esta manera "una cosa inerte (mecánicamente pasiva) adquiere intervención en la producción del daño cuando su irregular o extraordinaria ubicación o situación crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial" (Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por riesgo. El nuevo art. 1.113", pág. 57). La cosa en cuestión ha tenido influencia causal decisiva en la realización del daño y puede calificársela como causa del evento dañoso. Memoremos también que la responsabilidad derivada del vicio de la cosa se funda en la idea de culpa, pues presupone siempre una actividad humana culpable, ya se trate de una culpa mediata (defecto de construcción) o inmediata (defecto de conservación o mantenimiento); y el art. 1113 C.C. impone una obligación determinada: impedir que la cosa perjudique a terceros. En el caso de autos la consecuencia dañosa se ha producido por el desgaste, falla del material o mal estado por falta de mantenimiento de la tapa de la boca de tormenta y, caracterizada ésta como cosa riesgosa o viciosa, conforme las circunstancias de este caso, se impone como consecuencia la responsabilidad del municipio en los términos del art. 1113 C.C. Es que tratándose de la vía pública (donde se encuentra ubicada la referida tapa) queda bajo su guarda y le compete en el desempeño de las facultades inherentes al poder de policía, tomar elementales medidas precautorias y realizar los controles necesarios para mantener en buen estado de conservación las aceras y bocas de tormenta para evitar daños a los vecinos (ver posiciones evacuadas por la demandada a fs. 113 y 114). Se advierte, entonces, el incumplimiento por parte de la Municipalidad de Rosario a las debidas diligencias de control, conservación y mantenimiento para que los bienes de dominio público (en el caso la tapa de tormenta ubicada en la acera), puedan tener un uso y goce de los particulares sin que implique un riesgo para ellos.
Como antes se dijo, pesa sobre la demandada un factor objetivo de atribución de responsabilidad, como es el riesgo o vicio de la cosa, por lo que de conformidad con lo expuesto anteriormente, la Municipalidad de Rosario no demostró que el accidente se produjo por la culpa del actor o de un tercero por quien no deba responder (art. 1113, 2° párrafo, 2ª parte, del C.C.), por lo que deberá indemnizar a la víctima por los daños sufridos en el hecho examinado.
3°) Que en orden a los reclamos formulados en la demanda, la lesión que tuvo DE con la caída se ha probado con los informes de los estudios realizados al mismo y la historia clínica de traumatología, agregados de fs. 94 a 98.
En la pericia médica practicada en autos se informa que el actor "padece de limitación funcional del hombro izquierdo que lo limita para desempeñar sus tareas habituales de peluquería. Se halla adaptado a esta discapacidad que sobrelleva efectuando igualmente sus tareas, forzando el límite de sus dolencias y utilizando medicación analgésica" (fs. 99 vta.). Cuando refiere al estado actual del peritado, el galeno expresa que DE "manifiesta dificultades propias de su discapacidad y está adaptado perfectamente a las mismas, manteniendo una vida de relación activa y autosuficiente" (fs. 99 vta.). Concluye el perito médico que DE presenta "una incapacidad global del 5 % (cinco por ciento) de la total vida, atribuible al accidente invocado" (fs. 100). Por su parte la perito psicóloga ha dictaminado que el actor "presenta síntomas característicos de la situación estresante y traumática por la que ha pasado. Se ha visto envuelto en hechos que han representado una amenaza a su integridad física (lesión incapacitante del brazo izquierdo)" (fs. 102). Considera que el diagnóstico es "trastorno por estrés postraumático" (fs. 103) y en su aclaración expone que dicho trastorno corresponde a la categoría de "crónico" si los síntomas duran 3 meses o más; aclarando que lo crónico no es sinónimo de irreversible, que los síntomas pueden revertir siempre y cuando el actor realice tratamiento psicoterapéutico (ver fs. 121). Indica la asistencia durante un mínimo de dos años, a razón de dos sesiones semanales de psicoterapia (fs. 121).
También se reclama en la demanda el daño patrimonial "en sentido estricto" que se concreta en la privación o disminución de ingresos laborales que no percibió la víctima ni percibirá en un futuro y hasta que agote el plazo de su actividad productiva (fs. 32). Respecto a este rubro debe observarse que puede traducirse en lucro cesante pero lo que refiere a la disminución de ingresos a futuro, es en realidad un "lucro cesado" puesto que no es una ganancia concreta y determinada que ha dejado de percibir sino que tiene proyección a futuro por un período indeterminado. Ahora bien, cuando existe el daño futuro, el resarcimiento por incapacidad parcial lo absorbe, ya que al ponderarse la incapacidad se confrontan los posibles ingresos frustrados por la minusvalía funcional desde el momento del accidente. Asimismo, debe tenerse presente que este rubro no puede determinarse con un criterio matemático como pretende hacerse en la demanda (para lo cual se realizó la pericia contable de fs. 87/89), puesto que depende de factores aleatorios y variables como por ejemplo la posibilidad de otra actividad productiva, la imposibilidad de estimar la edad de vida del actor, etc. Además, nadie puede asegurar en este país hacia el futuro un ingreso constante, puesto que las variables económicas son de tal magnitud que cualquier pronóstico de ese tipo es simplemente una esperanza con poco sustento científico. Por ello cabe efectuar una estimación prudencial de la pérdida económica que se reclama, considerando que, con las limitaciones expresadas en las pericias médica y psicológica, el actor sigue trabajando actualmente.
El actor tenía 40 años de edad al momento del accidente, de estado civil casado, tiene tres hijas que a la fecha de la pericia médica tenían 19, 9, y 5 años de edad, de profesión peluquero profesional (ver fs. 99), cuyo ingreso promedio mensual fue denunciado en la suma de $ 750 por su actividad de peluquería para caballeros, según consta en la certificación de ingresos personales firmada por la Contadora Pública Nacional SMS, pero en dicha certificación no figura el período comprendido. En base a lo expuesto se determina en forma prudencial la indemnización por el daño material derivado de la incapacidad que le ha quedado como secuela, en la suma de $ 15.000 (art. 245 del C.P.C.).
El reclamo por daño moral resulta procedente. Lo expuesto en las pericias médica y psicológica sobre los padecimientos del actor, como consecuencia del accidente de autos, a las que nos remitimos brevitatis causa para evitar repeticiones, demuestran la existencia del daño moral que sufre. Para fijar el monto indemnizatorio por este rubro deben tenerse en cuenta las pautas de valoración fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son: su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado a la víctima y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio de éste. En base a lo expuesto y a tenor de lo previsto por el art. 245 del C.P.C., se fija la indemnización por este rubro en la suma de $ 5.000.
Las costas del juicio corresponde imponerlas a la parte demandada Municipalidad de Rosario por ser la vencida en el pleito (art. 251 C.P.C.C.).
Por lo tanto y de conformidad con lo prescripto por los arts. 1078, 1086, 1113 y concordantes del Código Civil; arts. 245, 251, 541 y siguientes del C.P.C.C.; el TRIBUNAL COLEGIADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL N° 1;
RESUELVE: Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO deberá abonar dentro del plazo de veinte días hábiles a ED la suma de $ 20.000 y las costas.
Regular los honorarios de los Dres. Omar Abel Benaventos, Ricardo Guillermo Frisco y Jorgelina Rizzi en la suma de $ 3.750 en proporción de ley; de los Dres. Julio César Bisiach y Maureen Cravero Kehoe en la suma de $ 3.720 en proporción de ley; del perito contador Federico Lombardo en la suma de $ 1.100; del perito médico legista Dr. Eduardo Oscar Bobrovsky en la suma de $ 1.100 y de la perito psicóloga Flora Hilda Gluschnaider en la suma de $ 1.100.
Establecer que a partir del día del hecho de autos (22/5/03) y hasta los veinte días hábiles de notificada la presente sentencia, el capital y los honorarios devengarán un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual sumada que abona el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. para plazo fijo a treinta días según índices diarios. A partir del vencimiento del plazo establecido para su cumplimiento y hasta sus efectivos pagos, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente.
No encontrándose presentes las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Con lo que se dio por terminado el acto.
(Autos: "DE, c/ Municipalidad de Rosario s/ Daños y Perjuicios", expte. Nº 106/05).
Dr. Ricardo Netri
Juez
Dra. María Angélica Rodríguez Dr. Luis Ramunno
Juez Juez
Dra. María Rosa Vecari
Secretaria