Introdución
La responsabilidad del Estado por aplicación de políticas económicas merece reflexionar sobre algunos de los múltiples aspectos jurídicos que presenta tan compleja problemática.
Los aspectos polifacéticos que presenta la realidad económica en que se desenvuelve la acción estatal, así como la diversidad y entidad de intereses que pueden resultar comprometidos, superan cualquier esquema teórico que se pretenda imponer a priori una solución única, que no considere las particularidades de cada caso en concreto.
Un país subdesarrollado y empobrecido como el nuestro, desquiciado durante décadas por la inestabilidad de las políticas económicas y financieras, la devaluación constante de la moneda, el intervencionismo ineficiente del estado, la existencia en el mercado de industrias
incompetentes y monopólicas, el endeudamiento externo e interno, lafalta de credibilidad y confianza, plantean como necesidad inexorable de la implementación de medidas urgentes que puedan liberar al Estado de semejantes males.Sin embargo, las decisiones a tomar por los órganos del poder
estatal, sea por la actividad legisferante del Congreso, en orden a lo dispuesto por el art. 75, incs. 18 y 32 de la Constitución Nacional, o bien en virtud de las funciones del propio Poder Ejecutivo, en cuanto
acude al ejercicio de potestades reglamentarias -de contenido sustancialmente legislativo-, pueden afectar de modo especial los derechos patrimoniales de algunos particulares.
Si este actuar lesivo de los derechos de los particulares se produce en épocas de bonanza o estabilidad, obviamente se potencian en las épocas críticas, de emergencia social, económica o descalabro financiero. El gobernante, en busca de soluciones excepcionales e impostergables,
tendientes a paliar la crisis, aun cuando se invoque la transitoriedad, puede que se inmiscuya en las relaciones jurídicas privadas y cause un daño.
No se duda que el interés de la comunidad está por encima de los intereses de los particulares, máxime en situaciones de crisis, pero la aplicación de medidas requiere un trato igualitario, la coyuntura exige un sacrificio común.
Cuando las relaciones intersubjetivas se desarrollan de conformidad con lo que dispone el derecho, canalizan un standard de justicia, de equidad, en tanto que muy diferente se comporta el derecho cuando estos principios son reemplazados por simples objetivos o directrices económicas,
cuando tal Standard es sustituido por una relación costo-beneficio. Existen motivos fundados, para pensar que, en lo referente a las externalidades de la aplicación de políticas económicas, el Estado
ha hecho un empleo extensivo de principios económicos en el ámbito jurídico con lo que toma en cuenta a la hora de adjudicar "bienes" o "males"1, no la justicia o la equidad o los principios generales del derecho, sino una simple relación de costo-beneficio. Y, por cierto, ello se vio cimentado por un plexo normativo (propio o impropio) y una aquiescencia judicial por parte de la Corte Suprema.
El poder reglamentario de los derechos económicos Son innumerables las medidas económicas que bajo el ropaje de "necesarias" y "urgentes" interfieren y aun distorsionan los derechos y/o
vínculos contractuales de los particulares, por ejemplo: políticas de fijación de precios y salarios, supresión o limitación de actividades comerciales e industriales, retenciones a las exportaciones, cierre de exportaciones, prórrogas locativas, moratorias hipotecarias, prohibiciones de exportaciones,
nacionalización o privatización de empresas, ajustes cambiarios, regulación de tasas de interés, desagio en obligaciones dinerarias, congelamiento de depósitos bancarios, consolidación de deudas estatales, etcétera2. Desde el caso "Ercolano", recepcionando la tesis amplia de la jurisprudencia
norteamericana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha repetido hasta el cansancio que no existen derechos absolutos y que todos los derechos son reglamentables3. Subyace en la doctrina judicial interpretativa de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional la concepción social en
torno al ejercicio de los derechos individuales, y que la reglamentación o limitación de los mismos se impone, como una necesidad derivada de la convivencia social.
A tal fin, se ha distinguido lo que es la sustancia del derecho, de lo que configura su ejercicio. La limitación no debe afectar la sustancia del derecho, ni desnaturalizarlo o desmembrarlo, de manera que su ejercicio resulte prácticamente impedido4.
Sin embargo, no es fácil establecer un límite demarcatorio exacto que determine, en todos los casos, en qué medida se afecta la sustancia del derecho o se trata sólo del ejercicio.

Responsabilidad del estado por su accionar lícito. El Estado como ente dañoso y la mirada de la Nacional.

La conceptualización del Estado como sujeto de derecho -estos es, como centro de imputación de derechos y obligaciones- es un hecho incontestable hoy día. La actividad que desplegó en décadas anteriores llevó a desarrollar una reflexiva revisión de la responsabilidad del Estado, porque el riesgo de la producción de daños al individuo o a su patrimonio era casi una situación permanente. En el péndulo de las políticas aplicadas (sin distinción de colores),varias han sido las ocasiones en que se invocó la "emergencia económica" para legitimar determinado rumbo o conjunto de directivas, sea acentuando acciones o evadiendo responsabilidad.
La doctrina, a través de distintos congresos, ha tomado posición sobre el tema. Así, en el III Congreso Internacional de Derecho de Daños", realizado en Buenos Aires en 1993, en honor al profesor doctor Trigo Represas, se arribó en la comisión de debate nº 1 a dos dictámenes:
I) Dictamen A: "Los daños producidos a los particulares por las políticas económicas del Estado deben ser reparados" 5. En cuanto a la extensión de la reparación: a) En principio deber ser integral; b) Sólo comprende el daño emergente6.
Dictamen B: "Los daños producidos a los particulares por las políticas económicas del Estado, encuadradas en lineamientos de la Constitución, no deben ser reparados" 7. Con la addenda siguiente: "Sin embargo, el Estado debe responder cuando la implementación de una determinada política se efectúa a través de medidas torpes e inidóneas, que afecten particularmente
en forma desigual a un grupo de ciudadanos. En tal caso, se encuentran violados los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional" 8. II) "Los daños en sentido jurídico, producidos a los particulares por las
políticas, producidos a los particulares por las políticas económicas ilícitas o irregulares del Estado deben ser reparados" 9. Responsabilidad del Estado por actividad lícita
Ubicación de la responsabilidad del Estado y disciplina que la gobierna: Al tratar la responsabilidad del Estado aparece el interrogante de ¿dónde se ubica la responsabilidad del Estado y bajo la óptica de qué disciplina?, siendo que tanto civilistas como administrativistas la reclaman para sí,
cuando no la que considera el Derecho de Daños como una tercera opción diferente de las otras dos. Por una parte, desde el ámbito privatista, autores prestigiosísimos, como MOSSET ITURRASPE señalan que el Código Civil hace de la "responsabilidad pública" del Estado y de la responsabilidad de los
funcionarios un tema propio, donde la asimilación con las personas jurídicas privadas y sus agentes apunta a ser completa y aplaude dicha asimilación en tanto el Estado "no puede reclamar para sí preferencias o privilegios, y, muy por el contrario, su actividad debe desarrollarse al hilo de la ejemplaridad10. Respecto de la actividad realizada por el Estado que se reputa legítima,
también se habla de una responsabilidad que daría lugar a una indemnización, y el fundamento, de base netamente administrativa, está dado en el hecho de que todos los ciudadanos deben soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien común, pero si uno de los miembros
de la comunidad o un sector de ella es sometido a un sacrificio especial, que le causa un perjuicio excepcional, el mismo debe ser reparado por la comunidad toda, que no es otra cosa que el Estado.
Hay quienes han señalado que no se trataría en el caso, estrictamente, de un supuesto de responsabilidad. Destaca Comadira que no existiría técnicamente "responsabilidad" cuando el Estado impone sacrificios que causan perjuicios en el desempeño lícito de la función administrativa, ya que
lo haría dentro de la juridicidad. Es por ello que parte de la doctrina prefiere referirse en tales casos a la necesidad de indemnizar11. Empero, como contrapartida avanza la postura que consagra expresamente la asimilación del Estado a las personas jurídicas12, y a la vez señala que "la persona jurídica responde por los hechos de quienes la dirigen o administran, realizados en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Equivale a decir que el Derecho Privado, hace de la responsabilidad
pública del Estado y de la de sus funcionarios un "tema propio", donde las diferencias desaparecen13 y la asimilación con las personas jurídicas privadas y sus agentes o administradores apunta a ser completa14. Actualmente, como es sobradamente sabido, el acento ya no está puesto
en la noción de culpa sino en el daño causado a la víctima, y se ha avanzado sustancialmente en ese sentido merced a la creciente cantidad de factores en esta vida moderna que someten al hombre a riesgos y peligros antes inimaginables y que obligaron a ajustar los conceptos existentes para permitir
la reparación de los daños que podían causar tales nuevos daños15. Adquiere relevancia referenciar a LÓPEZ OLACIREGUI, según el cual el centro de la cuestión está en la injusticia del daño antes bien que en la injusticia de la acción dañosa, porque "La teoría del responder no es en realidad la teoría del acto ilícito, sino la del actor dañoso o -si se quiere- la teoría del daño civil" 16. Supuestos concretos de responsabilidad y la extensión de su resarcimiento.

Responsabilidad del Estado por la lesión al crédito

Noción:
Tradicionalmente se ha considerado que el derecho al crédito agota su virtualidad en la relación obligatoria entre acreedor y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesión al crédito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicaría como un lógico corolario de la clásica
distinción entre derechos reales y derechos creditorios o personales -por efecto del carácter absoluto de los primeros y relativos de los segundos-. De tal manera que los derechos reales serían protegidos contra actos de violación de quienquiera que proviniesen, en cambio los derechos creditorios
solamente podrían ser violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a él la ley ampara al acreedor. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violación del derecho subjetivo por parte de terceros se perfila más precisamente como lesión a un interés, está claro que éste, es decir, el interés, es un aspecto común a todas las categorías de derechos subjetivos y no se ve qué razón hay para considerar configurada la violación solamente para los derechos absolutos y no para los relativos17.
La lesión al crédito en el derecho Argentino: En el derecho Argentino es inequívoco que la lesión al crédito constituye uno de los daños jurídicamente resarcibles. Ello resulta de diversas normas del Código Civil, algunas de ellas generales en materia de responsabilidad (arts. 1068, 1075, 1077, 1079, 1100, 1109, 1110), otras específicas (arts. 592, 594, 733, 971, 972, 1517, 3429, 3430), aunque hasta 1967, no se había producido ningún desarrollo orgánico de su teoría18. Conforme al sistema del Código Civil, el crédito en un bien inmaterial dotado de valor económico que integra el patrimonio (art. 2312). Hay daño, en sentido jurídico, cuando existe un perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria (arts. 1068 y 1075), inclusive si recae "de una manera indirecta" (art. 1079); su reparación puede ser reclamada por derecho propio por el damnificado indirecto, aunque promedie renuncia de otro legitimado (art. 1100). Este daño -cumplido, claro está, los presupuestos pertinentes- debe ser reparado por el causante (arts. 1077, 1109, 901 y sigs.). El crédito goza de las garantías que la Constitución Nacional otorga al derecho de propiedad en sus arts. 14 y 1719, de manera que, por ser
inviolable, tiene la protección propia del Derecho de daños: quien lo afecta injustamente está precisado a reparar los perjuicios que provoca su conducta.
Pero, aparte de esas normas básicas de la armazón del sistema, en el mismo código Civil hay otras disposiciones específicas que involucran el resarcimiento de los perjuicios derivados de lesión al crédito. Por ejemplo, en materia de obligación de dar una cosa cierta para transferir derechos
reales, el acreedor tiene derecho -según los casos- contra el poseedor de mala fe (arts. 592 y 594) que es, precisamente, un tercero que ha afectado la efectivización de su crédito a la entrega.
Las Terceras Jornadas -Nacionales- de Derecho Civil: En el año 1967 se llevaron a cabo, en Tucumán, las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que trataron como tema Nº 2 la "Responsabilidad
del tercero por la lesión al derecho de crédito", en donde se aprobó el siguiente despacho: El tercero que mediante un hecho ilícito, impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor, debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes
condiciones: a) que medie una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido por el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor (art. 901 y ss., Cód. Civil); b) que, en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener su crédito por
ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si el incumplimiento fuere por la insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere determinado la insolvencia.
Otro despacho minoritario fue concebido en estos términos: "El derecho de crédito puede ser lesionado de dos maneras distintas por un tercero: 1) Directamente en forma inmediata cuando la específica ilicitud del acto estriba exclusivamente en el detrimento ocasionado al derecho de crédito,
o sea, cuando el tercero no viola otra clase de normas que aquellas que tiene por objeto la tutela de tal derecho. Es lo que sucede en los siguientes casos: destrucción o despojo del documento en donde consta la deuda; colusión del tercero con el deudor en la violación del crédito; actos de
disposición del crédito otorgados por un tercero no titular del mismo; erróneos informes del Registro de Propiedades que, al impedir que se inscriban las medidas cautelares solicitadas, privan al acreedor de la garantía sobre la que puede hacer efectivo su crédito. No hay dudas de que en
estos casos el tercero es responsable. 2) La lesión del derecho de crédito puede aparecer como consecuencia del detrimento o menoscabo de otro derecho o e un bien jurídico perteneciente al deudor. Se trata de un acto que afecta la vida del deudor, su integridad corporal, su libertad personal,
su derecho de propiedad sobre la cosa debida y, consecuentemente, como resultado de esta conculcación, lesiona al crédito. Aunque, a un cuarto de siglo de ellas, el recaudo de "ilicitud" que contiene su Recomendación debe ser entendido a la luz de los criterios actuales:
es reparable el daño injustificado, aunque la acción generadora, en sí misma, no sea injusta20.
La política económica del Estado y la afectación del derecho al crédito:
Desde el punto de vista jurídico técnico, la lesión al crédito que venimos esbozando como perjuicio derivado de la aplicación de las medidas de política económica del Estado, enmarcada en una situación de emergencia, puede tomar la forma de la afectación de la posición jurídica del acreedor
o del deudor. En lo referente al Estado como tercero, interfiere con toda acción extraña
que disminuya la garantía del deudor, su poder económico, es decir afectado al crédito. La imputación de los hechos responden como conexión mediata (art. 904, Cód. Civ.) de las que resulta de la conexión de un hecho con otro.
De ello se sigue que, actuando el Estado-tercero sobre el patrimonio del particular-deudor, las consecuencias sólo son imputables a aquél cuando se reúnen dos circunstancias: 1.- El incumplimiento del deudor es consecuencia inmediata de la acción del tercero. 2.- El perjuicio al crédito es
una consecuencia necesaria del incumplimiento, lo que hace finalmente que la lesión sea consecuencia mediata del acto del tercero21. Así tenemos: conexión de un hecho (acción: política económica) con
otro (incumplimiento de la obligación); la imputación es atendible si y sólo si esto era "previsible" (arts. 901 y 904), y atento a que el Estado el "tercero", se hace aplicable lo normado por el art. 902 ("Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos"). Es por consiguiente, apto para generar responsabilidad el obrar del Estado-tercero que interfiere en la posición jurídica del acreedor o lesiona algún derecho del deudor, con efecto de perturbar el cumplimiento
de su obligación frente a aquél, sea perjudicando su exigibilidad o eficacia.
Extensión del resarcimiento: Se configure o no causal de justificación, en definitiva, el juez deberá
ponderar las particularidades del caso concreto. En torno a la extensión del resarcimiento por actos lícitos, se perfilaron dos posturas, una que sostiene la reparación integral; y otra, quienes
distinguen entre responsabilidad e indemnización y limitan el resarcimiento al daño emergente. Esta tesis, sostiene que el Estado no puede responder en la misma medida cuando obra legítimamente, que cuando se trata de una conducta transgresora del orden jurídico.
La responsabilidad se basa en la imputabilidad y se vincula al acto ilícito, mientras que la indemnización es la compensación debida por el Estado al titular de ciertos derechos, que ceden ante el ejercicio legítimo de una potestad pública, y su fundamento es la igualdad en las cargas
públicas, como la expropiación. Tal distinción incidiría en la cuestión de la extensión del resarcimiento,
dado que, aplicándose analógicamente las normas de la ley de expropiaciones (art. 10, ley 21.499) a la responsabilidad por actos lícitos, el Estado sólo debe compensar el daño emergente, quedando excluido el lucro cesante, el daño moral u otro rubro22.
Los que se enrolan en la reparación integral predican la unidad de la teoría del responder, como una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico23, y se llama la atención acerca del riesgo
proveniente de que se quiera dar al Estado un tratamiento más considerado que el que reciben los particulares responsables, en especial, limitando los rubros a indemnizar24.
La generalidad de los civilistas considera aplicables "las normas que gobiernan el deber de reparar en el derecho común" (III Jornadas, Sanjuaninas de Derecho Civil", San Juan, 1986, Comisión IV Rec 4a), por lo que el resarcimiento debe ser integral, comprendiendo tanto el daño
material como el moral", y abarcar "las consecuencias inmediatas y mediatas y el lucro cesante (rec. 5). Insistiendo que los daños causados por la actividad lícita del Estado, en las órbitas contractual y extracontractual se aplican los principios generales, por lo cual son reparables las
consecuencias inmediatas y mediatas, así como el daño moral. Conclusiones
a) La conducta del Estado, en cuanto a la política económica, no requiere declaración de inconstitucionalidad para reclamar daños y perjuicios, puesto que, aún la actividad lícita del Estado genera responsabilidad por los perjuicios que ocasione la reprogramación económica.
b) Todo orden jurídico-económico descansa en la confianza que inspira el Estado, en la previsibilidad y estabilidad de sus políticas económicas, en la coherencia de sus leyes y decisiones judiciales.
c) Resulta necesario que el país pueda restablecer la confianza en las bases objetivas del contrato, con políticas económicas claras, entendibles e igualitarias, produciendo un equilibrio entre los intereses de toda la sociedad y sin menoscabar a determinados sectores en beneficio de otros.
d) No debe confundirse la cuota de sacrificio general igualitario que el régimen legal de la emergencia impone, con la reparación del daño injusto que eventualmente ésta podría provocar si no se compensara en concreto la afectación de la posición jurídica del sujeto, ya que no reparar a éste es
sumar una cuota de sacrificio mayor y diferente a los demás.
e) La lesión al crédito -en tanto bien inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria que integra el patrimonio (art. 2312, Cód. Civ.)-,como perjuicio derivado de la aplicación de las medidas de política
económica del Estado, enmarcada o no en una situación de emergencia, puede tomar la forma de afectación de la posición jurídica del acreedor o del deudor, sea afectando de manera directa el crédito, o bien en forma indirecta afectando el patrimonio o la persona, o su exigibilidad o eficacia.

Bibliografía

1 Cfr. GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción Filosófica al derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos
Aires, 1973.
2 LORENZZETTI, RICARDO LUIS, Los contratos ante la emergencia económica, LL, 1993-C-811.
3 En torno a la ley 11.741, caso "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", 8/4/22(CSJN-Fallos, 136:160).
4 PADILLA, R., La regulación de la libertad de comercio durante emergencias, en "Revista del
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires", agosto de 1989, t.49, nº 2.
5 Suscripto por los Dres. Ghersi, Puerta de Chacón, González; Bassano, Porro de Somenzi,
González Silvestre, Efrén, Arcidiácono, Petrone.
6 Sólo los Des. Ghersi, González, Petrone.
7 Firmado por los Dres. Brebbia, Casiello, Nicolau, Borda, Bloch.
8 Agregado por los Dres Casiello y Brebbia.
9 Consenso generalizado, dictaminado por unanimidad.
10 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Visión jusprivatista de la Responsabilidad del Estado, Revista de
derecho de Daños, nº 9, "Responsabilidad del Estado", Rubizal-Culzoni, Santa Fe, ps. 11-12.
11 COMADIRA, JULIO R., Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado
por obrar administrativo lícito: fuerza expansiva de los principios de la expropiación, Derecho
administrativo (Acto administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios), Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 464.
12 La doctrina más reciente propicia un "Derecho de Daños presidido por principios comunes al
Derecho Público y Privado". SCL de Mendoza, 4-4-89, "Torres" LL, 1989-C-514, JA, 1989-III-607,
con voto de A. Kemelmajer de Carlucci.
13 Es sabido que en el más avanzado "Derecho de Daños" no pone el acento en la "antijuridicidad
de la conducta", activa o pasiva, sino en la "injusticia del daño"; el rechazo a la posibilidad de que una
víctima inocente quede insatisfecha,
14 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado, en Revista de
Derecho de Daños, t. 9, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2000, pág. 11.
15 ABREVAYA, ALEJANDRA DÉBORA, Responsabilidad Civil del Estado, Buenos Aires, 2003, Abeledo-
Perrot, pág. 52.
16 LÓPEZ OLACIREGUI, JOSÉ MARÍA, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1978, pág. 941.
17 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1993, pág. 613.
18 ERDOZAIN, MARTÍN, Acerca de la llamada Lesión al Crédito (con especial referencia a su
tratamiento en las Terceras Jornadas de Derecho Civil), en JA, 1968-III-728, ap. III-A y B.
19 CSJN, Fallos, 137:47, 144:219, 145:307.
20 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Lesión al Crédito y Responsabilidad del Estado, Abeledo-Perrot,
Reimpresión, Buenos Aires, 1992, pág. 102.
21 DESCALZI, JOSÉ PABLO, Responsabilidad del Estado por políticas económicas, en "Los Nuevos
Daños", t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 388.
22 MARIENHOFF, MIGUEL S., El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, en ED,
114-949, ap. VI.
23 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Responsabilidad del Estado, en Estudios en Homenaje al Dr.
Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 1985, pág. 211, ap. 2.
24 MOSSET ITURRASPE, JORGE, La prescripción de la acción por indemnización derivada de la
actividad extracontractual lícita del Estado. ¿Responsabilidad o Expropiación?, en JA, 1998-II-357.
ap. III.