El fortalecimiento de la protección de los derechos de los consumidores, las fuertes sanciones a los proveedores de bienes y servicios, la incorporación de conceptos como "daño punitivo" y "daño directo", son algunas de las reformas que establece la nueva ley de defensa del consumidor recientemente publicada.

La Ley 26.361 (publicada en el Boletín Oficial el: 07/04/08) introduce modificaciones sustanciales en relación a la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, con el propósito de aumentar la protección de los usuarios y otorgarles mejor posición en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios. Estos son algunos aspectos a destacar de la nueva legislación.

El usuario y la relación de consumo
En principio la ley considera como consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Uno de los aspectos destacados de la nueva legislación es que también considera como usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, adquiere bienes o servicios como destinatario final y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. Es decir que pueda ser afectado por el mal funcionamiento de la cosa y por lo que está legitimado a reclamar por los perjuicios sufridos.

Otra novedad que introduce la ley es la ampliación de la protección a todo tipo de cosas, aún las usadas, haciendo referencia expresa a la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. No obstante, se mantiene la exclusión de los servicios de profesionales liberales, excepto en relación a la publicidad que se haga de los mismos, ya que la ley establece que, en caso de denuncias presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación informará al denunciante acerca del ente que controle la respectiva matrícula, a los efectos de la tramitación de la denuncia.

Por otra parte, se mantiene la integración de esta nueva legislación con las leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial y se establece que el proveedor debe informar en forma gratuita y con la claridad necesaria acerca de los bienes y servicios objeto de la relación. Además, se incorpora un artículo que puntualiza que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, lo que aparece como adecuado con los propósitos de la ley y los derechos reconocidos por la Constitución Nacional.

Uno de los rasgos más novedosos de la ley es que el usuario puede rescindir la contratación de un servicio (incluidos los servicios públicos domiciliarios) por el mismo medio que utilizó cuando lo adquirió, ya sea por teléfono, en forma electrónica o similar. Por su parte, la empresa debe enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario, una constancia fehaciente dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. En cuanto a las garantías, se modificó el plazo de vigencia, siendo de tres meses cuando se trate de bienes muebles usados, y de seis meses en los demás casos, siempre a contar desde la entrega del bien.

El usuario de servicios públicos
En este punto es destacable la posibilidad otorgada a los consumidores para presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por la legislación específica de cada servicio público o ante la autoridad de aplicación de la ley. Asimismo se establecen diferentes formas para la presentación de los reclamos, pudiendo hacerse por nota, teléfono, fax, correo postal, correo electrónico o por cualquier otro medio disponible.

El proveedor del servicio debe extender constancia con la identificación del reclamo. En el caso de presunción de error en la facturación de los servicios públicos domiciliarios, el usuario debe abonar únicamente el valor del consumo promedio.

Es importante señalar que la situación del usuario ha cambiado notablemente en su favor, ya que en la ley anterior disponía solo de 15 días de plazo, después del vencimiento de la factura cuestionada, para presentar las facturas correspondientes a los períodos que correspondiera tomar en cuenta para fijar el consumo promedio. Vencido ese plazo, el reclamo caía de pleno derecho.

Ese plazo ha sido eliminado y el único límite ahora es el de la prescripción trienal. Se mantiene también el derecho del usuario a abonar solo por los conceptos no reclamados.
Otra modificación que se introduce es la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos, que no puede exceder el 50% de la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Operaciones financieras y de crédito
Con la nueva ley las operaciones financieras se incorporan al sistema de protección al consumidor. De este modo se establece que en las operaciones financieras y de crédito para el consumo debe consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: la descripción del bien o servicio, objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; el precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; el importe a desembolsar inicialmente – de existir- y el monto financiado; la tasa de interés efectiva anual; el total de los intereses a pagar o el costo financiero total; el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar y los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Además en las operaciones financieras y de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual.

La incorporación del daño punitivo
Entre las reformas alcanzadas en el nuevo texto de la ley se encuentran las modificaciones a la legislación general sobre daños, ya que se confiere a la autoridad de control la facultad de adjudicar daños y perjuicios bajo la figura del denominado "daño directo". Se introduce así el derecho a obtener la reparación de daños en sede administrativa.

El artículo 40 bis define al daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o prestación de servicios. Lo que merece la atención es que se faculta a la autoridad de aplicación para determinar la existencia del daño y su cuantía, función que en nuestro sistema legal incumbe a los jueces, que tienen una gran experiencia en el tema.

En este sentido no puede asegurarse que quienes se desempeñan en las direcciones de defensa del consumidor estén preparados de inmediato para asumir esta tarea. Por otro lado, el procedimiento en sede administrativa por ser más simplificado que el que se sigue en sede judicial, no permite ni la amplitud de debate ni la disposición más abierta a la admisión y producción de pruebas que son características de aquel, lo que indudablemente gravita sobre el ejercicio del derecho de defensa.

En cuanto al tope para el resarcimiento por esta vía, se fija hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3 que publica el INDEC. Las sumas que el consumidor reciba por esta vía se deducirán de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieran corresponderle a aquel por acciones judiciales, lo que aparece como justo, ya que de otro modo se operaría un enriquecimiento sin causa.

También se incorpora el concepto de daño punitivo (art. 52 bis), que hasta ahora no formaba parte del sistema de atribución de responsabilidad previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Este concepto, propio de los países del common law, ha sido definido como aquel encaminado a penar a una persona por su conducta ofensiva, en razón de los motivos perversos del demandado, o de su indiferencia respecto de los derechos ajenos, y para disuadir a ella de obrar una conducta similar en el futuro.

En nuestro Código Civil solo se contempla la reparación de los daños y perjuicios causados en caso de ilicitud, pero no existen las sanciones de carácter retributivo, represivo o ejemplar que son propias del derecho penal. Respecto del proveedor en caso de no cumplir sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 de la misma ley.

Aún entre quienes han aprobado la introducción del daño punitivo, se discute la conveniencia de que el importe de la multa civil, engrose la indemnización otorgada al consumidor y proponen como mejor solución el haberla destinado a un fondo para diversos fines, como por ejemplo la educación del consumidor.

Sanciones
Las principales modificaciones se basan en el cambio en la escala de la multa, que ahora va de $100 a 5 millones, lo que constituye un aumento significativo. Además la ley establece que el cincuenta por ciento del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación será asignado a un fondo especial, destinado a cumplir con el fin de educar al consumidor.

Este fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación. También se modifica el plazo dentro del cual el sancionado que incurra en una nueva infracción será considerado reincidente: en lugar de tres años serán cinco años.

Otra novedad está relacionada con la ampliación de quienes pueden iniciar acciones judiciales, derivadas del incumplimiento de la ley: el consumidor o usuario (que además puede iniciar la acción de reparación por daño directo); las asociaciones de consumidores o usuarios en defensa de intereses colectivos; el Defensor del Pueblo; el Ministerio Público, en su doble carácter de legitimado por lo que llamaríamos intereses propios y en carácter de continuador de las asociaciones, cuando éstas desistan de, o abandonen la acción.

Contratos de transporte aéreo
La ley deroga el artículo 63 de la legislación anterior que disponía, "Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales, y, supletoriamente, la presente ley".

Pero dicha derogación fue vetada por el decreto de promulgación 565/2008. En este sentido el decreto establece que las normas de defensa al consumidor no constituyen normas de fondo, sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación vigente.

Además se invoca "que la derogación propuesta dejaría en pugna el principio de orden constitucional que otorga prioridad a los Tratados Internacionales sobre el orden interno, quedando inmediatamente sujeta a revisión judicial su aplicación."