La doctrina señala como uno de los principales fundamentos de la intervención del estado en la agricultura al doble riesgo al que se encuentra sometido la actividad agropecuaria, que suma a aquel inherente a cualquier actividad económica el denominado riesgo técnico, representado por los riesgos climáticos y los biológicos, propios de la naturaleza viva de sus productos. El mismo riesgo económico presenta características propias principalmente derivadas de la especial composición del mercado de productos agropecuarios, que presenta una oferta diseminada con gran cantidad de actores, los productores agropecuarios y una demanda concentrada, con una reducido número de actores, los industriales y comerciantes ligados al sector, circunstancia que favorece la formación de monopolios. Así, las primeras intervenciones se contabilizan en el mundo occidental al finalizarla Primera Guerra Mundial, hace ya 90 años, ante una situación en la que se produce una baja generalizada del precio de los productos agropecuarios que se encuentra con un escenario inédito, como es el de una agricultura intensificada y racionalizada, convertida en una actividad económica más, dejando atrás la agricultura de mera subsistencia. Así a lo largo del siglo XX, la regulación y control del comercio agropecuario por parte del Estado en los distintos países del mundo, ha tendido por objeto fundamentalmente morigerarlos efectos de ese endeblés proveniente del ya mencionado doble riesgo de la agricultura, protegiendo a un sector naturalmente débil y cíclico. En nuestro país, la SCJN a través de diversos fallos, entre ellos -Swift c/ Esado Nacional s/ amparo-, rechazó la inconstitucionalidad de la intervención señalando que nuestra Constitución no consagra la libertad de trabajar y ejercer toda industria lícita, que sería absoluta, sino el derecho de hacerlo, derecho que está sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (Brebbia, Fernando, -Manual de Derecho Agrario,-,Astrea pág. 630). Es decir que la constitucionalidad de la intervención delestado en la agricultura estuvo reconocida por el interés público comprometido.

Sin embargo, hoy el paradigma de la intervención ha cambiado en nuestro país. En un contexto de un mercado mundial demandante de productos agropecuarios, que presentan precios extraordinarios provocados por el ingreso al mercado mundial de China y también por la utilización de aquellos para la producción de biocombustibles, el empresario agrícola, pequeño, mediano o grande está pasando por primera vez en décadas con un escenario favorable, al que también contribuyen los grandes avances biotecnológicos y un tipo de cambio más favorable a la exportación, no sólo de productos agropecuarios sino también de manufacturas.

Ante esa situación el Estado Nacional ha implementado ya desde hace unos años este comentario nº 125/08 ME (B.0.10/03/08) mod. por la 141/08 (B.0.13/03/08), que establece las llamadas retenciones móviles[1][2].

Entendemos que el sistema implementado resulta inconstitucional por las siguientes razones, entre otras:

-Se viola le principio de legalidad, ya que debería estar implementado por una ley del Congreso de la Nación. Le está vedado al poder Ejecutivo legislar en materia tributaria. Conforme dice textualmente el art 17 de la CN, sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4 CN. Conf. Art. 75 inc.1):-Corresponde al Congreso: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación…- y concordantes( arts.17, 19, 75 inc.2), 76, 52 y 99 CN).

-Pero además, violentan, en los niveles actuales, el derecho de propiedad conforme el art. 17 de la CN, resultando, en consecuencia CONFISCATORIAS. La CSJN ha estipulado en numerosos precedentes el límite del 33% de las utilidades, o de la renta, a partir del cual un gravamen se considera confiscatorio. Está situación deberá ser probada en cada caso concreto.

-Violentan el derecho a la igualdad(art. 16 CN)

– Además, al haber sido instalado prácticamente al momento de efectuarse las cosecha, desbaratando todas las previsiones que pueda haber efectuado el empresario agrícola afecta seriamente la seguridad jurídica, que por otro lado está expresamente reconocida en laC.N. en materia tributaria (art. 33° y 75° inc.22C.N.).

En cuanto a algunos de los argumentos en que se fundamenta la medida, tanto los expresados en los Considerandos como por los funcionarios al defender su aplicación, podemos decir que:

-La presunta utilización de los fondos recaudados para mantener un tipo de cambio alto para favorecer las exportaciones, beneficia a todos los exportadores, y no sólo a las de productos agropecuarios, ya que no existe un tipo de cambio diferencial para los mismos.

-Si se quiere evitar la -sojización-,para evitar las consecuencias negativas de un monocultivo, lo que nos parece un fin plausible, se deberían fomentar las explotaciones alternativas, como las ganaderas, lácteas, de otros cultivos, entre otras, mediante una verdadera política agraria a mediano y largo plazo, asegurando la previsibilidad de las rentabilidad.

-En cuanto a la redistribución de la riqueza, entendemos que al disminuir la ganancia del productor evita que esta se vea alcanzada por el impuesto respectivo, que es un medio idóneo para tal fin y que por otra parte es co-participable con las provincias. Por tanto el sistema es también perjudicial para las provincias productoras que quedarían sujetas ala voluntad del PEN para recibir parte de los fondos que se recauden por estas retenciones a la exportación.-

Por tanto, repetimos, este Instituto considera inconstitucional la norma comentada y solicita se abogue por abrir una instancia de diálogo que permita superar la crisis en beneficio de toda la comunidad.

Instituto de Derecho Agrario

Dr. Luis Facciano

Presidente

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[1] Reaparecen mediante la Res. 11/2002 (BO 4/03/2002) del Ministerio de Economía e
Infraestructura de la Nación en base a la ley 25.561 de emergencia pública como medida tendiente a atenuar las modificaciones cambiarías sobre los precios internos

[2] La alícuota se determina en base a una fórmula que vana según el precio FOB oficia informado por la Dir .de Mercados Agroalimentarios de la SAGPyA alcanzando al momento de su puesta en vigencia el 44,1%.