El derecho del niño a ser oído en los procesos civiles está regulado por nuestra legislación.(1)

En el orden local de la ciudad de Buenos Aires, a través del artículo 17 de la ley 114 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el orden nacional, en el Código Civil, por el artículo 264 ter, referente a los desacuerdos entre los progenitores relativos al ejercicio de la patria potestad, y el artículo 321, inciso c), que hace referencia al juicio de adopción.

También en el orden nacional a raíz de las Convenciones a las cuales nuestro país ha adherido: encontramos este derecho en el artículo 12 -ambos incisos- de la Convención sobre el Derecho del Niño, que tiene jerarquía constitucional a partir de la Reforma de 1994 de la Constitución. Asimismo, lo ubicamos en la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, artículo 13, inciso b) in fine. Además, está regulado en la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, artículo 11 in fine.

Si bien el derecho a ser oído está reconocido en nuestra legislación, el problema se presenta en cuanto a su ejercicio. En ese aspecto, surgen distintos interrogantes que podrán servir como “disparadores” para este taller, cuya finalidad es que ustedes planteen sus inquietudes profesionales y tratar diferentes supuestos que se plantean en la práctica. Los “disparadores” son los siguientes:

¿Desde qué edad el niño o niña puede ser oído? ¿Por quién debe ser oído? ¿Debe ser oído personalmente o es suficiente que lo sea indirectamente a través de sus representantes? ¿Qué efectos debe darse a su opinión? ¿Con este acto el niño se constituye en parte del proceso o es un medio de prueba el hecho de que el menor sea oído? ¿El juez tiene el deber o la facultad de oír al niño? y, por último, ¿el derecho del niño a ser oído puede efectivizarse sólo a través del lenguaje oral o también a través del lenguaje gestual?

Nuestra jurisprudencia y doctrina han recogido estos interrogantes en cuanto a la manera de efectivizar el ejercicio del derecho del niño a ser oído.

En lo que se refiere a la edad en que el niño puede ser oído, todas las normas legales mencionadas no establecen un límite mínimo de edad a partir de la cual el niño puede ser oído, a diferencia de la legislación extranjera que la sitúa, en general, en los doce años. Por eso, en nuestro país, respecto a la edad hay divergencias, tanto doctrinarias como jurisprudenciales. Dentro de la doctrina, algunos autores opinan que este derecho puede ser ejercido por el niño a partir de la edad de la escolarización o sea a los seis años, otros a los ocho años, otros a los diez años -tomando el artículo 1114 del Código Civil-, otros lo sitúan a los catorce años -basados en los artículos 282 y 273 del Código Civil-. En cambio, otra doctrina y jurisprudencia -cuya opinión comparto- considera que como nuestro ordenamiento legal no establece la edad, no se debería -en principio- sujetar ese derecho a la edad, sino que el juez o tribunal -en algunos supuestos con la colaboración del equipo interdisciplinario- deberá evaluar en cada caso concreto si el niño tiene la madurez suficiente como para emitir una opinión propia -no influenciada por un tercero o alguno de sus progenitores- y razonada.

El otro interrogante es: ¿por quién debe ser oído?

Alguna jurisprudencia sostiene que debe ser oído en forma directa por el juez. En ese sentido, es el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, publicado recientemente en La Ley, tomo 2003 A, página 423, que establece que el niño debe ser oído directamente por el juez.

Otra postura jurisprudencial entendió que puede ser oído en forma indirecta a través del asesor de menores (CSJN, LL 1996-A-259; CNCiv., Sala I, LL 1999-D-150) o de algún miembro del equipo interdisciplinario.

A mi criterio, ambas posturas son atendibles. En virtud de la celeridad y de la inmediatez dentro del procedimiento, como lo determina el fallo mencionado de la SCBA, el niño deberá ser oído por el juez, lo cual no obsta que cuente con el auxilio del equipo interdisciplinario, sobre todo para ciertos temas en los cuales un terapeuta familiar puede estar más capacitado, como lo señalara la Dra. GROSSMAN en un artículo, publicado en ED 107-1011, referido a la opinión del hijo respecto de la preferencia materna o paterna para otorgar la tenencia del mismo.

Respecto de qué efectos debe darse a la opinión del niño, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en cuanto a que el derecho del niño a ser oído no implica que deban acatarse automáticamente sus deseos, sino que su opinión debe ser merituada en conjunto con los demás elementos aportados a la causa. La excepción a lo antedicho ha sido un fallo de la Sala E, publicado en La Ley, tomo 1997-E, página 690, que sólo tuvo en cuenta la opinión del menor para otorgar la tenencia. No ordenó producir las pruebas que habían sido ofrecidas considerando que, al tener doce años de edad, su sola opinión ya era válida para otorgar la tenencia a uno de los progenitores.

Desde el punto de vista procesal, se plantea si con este acto el menor se constituye en parte del proceso o si ese acto implica un medio de prueba. La doctrina y la jurisprudencia que he consultado señalan que no se constituye ni en parte, ni en un medio de prueba.

En cuanto a si el juez tiene el deber o la facultad de oír al niño, en ese punto, disiente la Convención de los Derechos del Niño e inclusive la ley 114 de nuestra ciudad con lo que establece el Código Civil en el artículo 264 ter y el 321, inciso b). Mientras la Convención y la ley 114 establecen que es un deber del juez, el Código Civil lo enuncia como una facultad.

Respecto de si el derecho del niño a ser oído se puede efectivizar a través del lenguaje oral o gestual, estimo que de las dos maneras. Viene al caso una anécdota con la cual nos ilustra en una reciente publicación, la integrante del Tribunal de Familia de Formosa, Dra. Elsa CABRERA de DRI: ante la circunstancia que una niña de cinco años se negaba a ver a su padre, a fin de efectivizar el régimen de visitas establecido en la audiencia con la juez, se decide aplicar la técnica de juego para conocer su opinión. Esta consistía en que la nena se debía tapar los ojos y tenía que adivinar qué persona estaba frente a ella. Le hicieron tapar los ojos y se hizo pasar frente a ella primero al secretario, luego a la propia juez, y luego -sigilosamente- al padre. Cuando en esa oportunidad, la niña se destapó los ojos y vio al padre, lo abrazó, lo besó y se subió encima de sus rodillas. En este caso, quedó demostrado sin que la niña diga una sola palabra, cuál era su verdadera opinión respecto de ver a su padre.

NOTA:

(1) Versión corregida por el autor de su exposición en el Taller de Casos “El Derecho de los Niños y Adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales y en los ámbitos administrativos”, que se desarrolló el día 11 de junio de 2003 en el Salón de Conferencias del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

(2) Abogado (USAL). Especialista en Derecho de Familia (UNR). Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisión de Derechos del Niño de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Ha publicado libros y artículos sobre temas de su especialidad.

Fuente:www.cpacf.org.ar