1.- INTRODUCCIÓN

1. Será difícil encontrar otro concepto dentro del Derecho que, como el interés superior del menor, haya tenido tantos calificativos dotados de una variedad tan extrema y de naturalezas tan diferentes. Alfa y omega del derecho de familia[2]; principio general de derecho; noción proteiforme; bolsa donde todo cabe; noción funcional y operatoria; instituyente; rebelde o subversiva contra los mecanismos jurídicos tradicionales; noción fluida; comodín; atrapatodo; ratio legis del derecho de familia; condición de oportunidad; argumento de equidad; factor de aproximación entre sistemas jurídicos; delegación del poder normativo o una abdicación del legislador; obsesión paidocéntrica; noción mágica[3]; principio garantista; criterio de interpretación y resolutoria de conflictos[4]; concepto multifacético[5]; ley áurea[6]; concepto jurídico indeterminado[7]; principio jurídico general; estándar jurídico flexible y evolutivo[8]; por lo que cabe resumir la lista con un amplio etcétera.

2. Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido "interés superior del menor" pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos -la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal -como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea.

3. No tenemos reparos en admitir que constituiría una osadía agregar un nuevo epíteto a la nómina ya desmesurada que hemos realizado, pero creemos que si hay alguno que los reúne a todos, sería el de ser un concepto mutante. Y esa extraordinaria transfiguración de la que está dotado -ésta sí realmente mágica- a nuestro modo de ver constituye una de las mayores dificultades para realizar un análisis científico con chances de éxito. A ello hay que agregar que si esta exploración resulta compleja en derecho interno, lo es más aún en el ámbito del derecho internacional privado donde, como sostiene la profesora Durán Ayago, todos los problemas tienen el coste agregado de su internacionalidad.[9] De todas maneras el concepto se encuentra firmemente asentado en los derechos internos de la mayoría de los países del mundo, luego de la redacción de textos internacionales que han tenido una amplísima aceptación; lo cual obliga a examinar con detenimiento su influencia en el derecho internacional privado. Esa es la finalidad de este estudio, y para satisfacerla nos apoyaremos en la doctrina, la legislación latinoamericana de derecho interno y de derecho internacional privado, y en la trayectoria de la jurisprudencia uruguaya sobre el punto.

2.- LA DOCTRINA SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

4. Si los textos convencionales y legales se hubieran limitado a consagrar los derechos de que gozan los niños y adolescentes ninguna novedad se hubiera producido, salvo el llamado de atención de que estas personas gozan de los mismos derechos que los adultos y, para que la comunidad internacional no se olvide, estaría justificado especificar cada uno de los derechos que pueden gozar: a la vida, a la integridad, a la educación, a ser escuchado, a la libertad de expresión, etc. El asegurado, el trabajador, las mujeres, los ancianos y todos aquellos individuos ubicados en una situación de debilidad han ido obteniendo una legislación más específica que intenta obstaculizar cualquier intento de segregación y marginación.[10]

Examen unitario o dual

5. Pero he aquí que en la nueva legislación se introduce además, un "elemento" -el interés superior del menor- que distorsiona y complica la labor del intérprete y del aplicador del derecho. ¿Es que deben analizarse los derechos y el interés en forma conjunta? Muchos lo han hecho; y ha sido fuente de grandes complicaciones y confusiones. La enumeración de las "propiedades" del interés del menor consignadas al comienzo de este artículo constituye la prueba palmaria de esta confusión, que convierte al concepto "interés del menor" en un cajón de sastre, en un batiburrillo de cuestiones inconexas. Varios autores[11] han aconsejado alejarse de ese camino y transitar por otra vía que parta de la distinción entre derecho e interés, entre la directiva y el dato que emerge de la realidad específica.

i) El derecho o interés abstracto. Es así que, por un lado debemos contemplar al derecho general y abstracto, que se sitúa en la esfera jurídica, obedece a una lógica jurídica y se presta a un enfoque global; ámbito propio del legislador. Corresponde en esta etapa establecer cuál es el sentido o contenido de este derecho y cuáles son sus objetivos. Oficia, por tanto, como un elemento indispensable para la interpretación del interés del menor.[12] Desde esta óptica el derecho abstracto tomaría las características de una noción marco. El art. 9 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay señala que hay "derechos esenciales": "todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social."

ii) El interés concreto. Y por el otro, el interés concreto, el cual se encuentra centrado en la esfera práctica; que obedece a una lógica fáctica y se compone de elementos circunstanciales, irreductibles, rebeldes a cualquier sistematización ya que sistematizarlo significaría desatender las particularidades del caso.[13] Este interés concreto hace referencia a elementos de hecho, que responden a una lógica muy diferente a la anterior. Es el campo idóneo del magistrado, quien deberá evaluar su plasmación real. Por ese motivo no estamos de acuerdo con la calificación que realiza Herrera en cuanto a definir el interés superior del menor como un "estándar jurídico"[14], en el sentido de "medida media de conducta social correcta", porque el interés superior del menor está muy distanciado de la concepción de un "buen padre de familia", que es lo que rememora un calificativo de esta naturaleza. En el caso del interés superior del menor examinado desde el lado concreto, la situación que se intenta resolver se nutre de la vida misma del niño y del adolescente y está muy alejado del cotejo con parámetros supuestamente uniformes.[15]

6. Por tanto, pensamos que la noción marco (derecho abstracto) no puede ser suficiente en la esfera práctica; actuando por sí sola esa noción crearía una rigidez que impediría evaluar correcta y concretamente los problemas personales y asistenciales del niño y del adolescente. El estado específico del menor exige ser evaluado caso a caso. El derecho abstracto se ubica sobre el plano de los derechos legalmente consagrados, en cambio el interés concreto se apoya sobre los elementos fácticos del caso particular. Pero, aún cuando se trate de dos planos diferentes siempre habrá que partir de los derechos para luego examinar los intereses y la evaluación que se haga de ellos. Es que los derechos ven el objetivo sin mostrar el recorrido ya que atiende a la consagración legislativa del derecho de los menores. Por su parte, el interés exige una estimación específica de la situación, la evalúa intentando encontrar una solución que ayude a la búsqueda de su estado más expansivo, para lo cual acude tanto a criterios de flexibilidad como a la utilización de normas de aplicación inmediata.

Chabert señala que en el enunciado del "interés del menor" hay una trampa puesto que su examen no reside en una visión unitaria sino en una noción plural o, por lo menos, dual. Además, puede existir el derecho y no existir un interés concreto, puesto que el derecho es de todos los niños y adolescentes, pero el interés sólo se manifiesta en determinadas y particulares circunstancias y respecto de sujetos particulares.[16] No obstante lo cual el interés debe siempre apoyarse sobre una estructura normativa que lo ubique dentro de un derecho abstracto y general. Ambos -derecho e interés- contribuyen a la protección del menor, aun cuando su objeto y función sean sustantivamente diferentes. No se trata de subsumir la situación del niño o del adolescente en parámetros generales sino, precisamente, realizar la operación inversa para obtener la mayor satisfacción del interés superior del menor: bañar los derechos fundamentales de que debe gozar este último con las contingencias propias de cada vida en particular.

De este modo, desaparece toda posibilidad de que se produzca una mezcolanza que, en definitiva, inutilice la operatividad del concepto, los dos aspectos antes que ignorarse mutuamente, se combinan. El derecho abstracto consagrado en la norma legal se aprovecha del interés de menor para obtener una interpretación evolutiva, progresiva -en definitiva dinámica- de sus preceptos. Y por su lado, el interés concreto del menor debe estar sometido a la estructura de la norma, a las características del derecho fundante, por lo cual no puede existir ninguna solución contra el mismo.[17]

Como lo novedoso es la introducción de este concepto "interés superior del menor" y no la consagración de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes -en tanto ya estaban comprendidos de una forma general, dentro de los viejos textos sobre Derechos Humanos- corresponde realizar un análisis acerca de cuál es la técnica utilizada para evaluar el interés concreto del menor. Así lo han comprendido algunas legislaciones en América Latina -como Argentina, Costa Rica, República Dominicana y Venezuela- las cuales han proporcionado algunas guías oficiales de evaluación.

El interés superior del menor, técnica de evaluación de una situación

7. Si observamos detenidamente estas legislaciones podemos constatar que se reconoce en interés superior del menor una composición de elementos de orden extrínseco e intrínseco.

i) Elementos de orden extrínseco. Los extrínsecos pueden ser de orden: financiero (analizando su situación económica), domiciliario (el examen de su centro de vida); sanitario (como la necesidad de un régimen alimentario particular, condiciones de vida, tratamientos médicos específicos); afectivo (las relaciones con el entorno familiar y otras personas es muy importante en el examen del interés del menor); psicológico (que obliga a interesarse sobre los posibles traumas ante la implementación de determinadas medidas); educativo (que intenta proyectarse hacia el futuro buscando que la educación de hoy favorezca la potencialidad de la que el menor pueda estar dotado); etc.

ii) Elementos de orden intrínseco. En cuanto a los intrínsecos sólo pueden emanar de una evaluación al niño en sí mismo pero, además, de la percepción que el propio menor tiene de su interés. Para llevar a cabo este análisis el niño o adolescente debe ser oído, tomándose en consideración sus apreciaciones en función de su edad y grado de madurez. Todo niño o adolescente tiene derecho a expresar su opinión o punto de vista en los asuntos que le afecten.[18]

Se ha criticado durante mucho tiempo el hecho de que el derecho de los menores, en definitiva, es un derecho aplicado por los adultos y que el interés superior del menor lo concretan los adultos. Se intenta amortiguar esta situación -en cierto modo inevitable- exigiéndose que el menor sea oído en la apreciación de los problemas propios.[19]

8. Para evaluar todos estos aspectos del interés superior del menor Chabert[20] aconseja recurrir a la técnica norteamericana que lleva a realizar una contabilidad y un pesaje de los elementos internos y externos del interés del menor. A la manera indicada por el Profesor David Cavers en los años 30 y que consideramos apropiada para el tema bajo análisis, aun cuando le hemos agregado algunos etapas desde nuestra visión del problema.[21]

– Tarea de conteo: en una primera etapa habrá que reunir todos aquellos elementos más significativos según el caso en cuestión;

– Tarea de adecuación, modulación o afinamiento: luego, habrá que modular estos elementos de acuerdo con la edad del menor por cuanto a cada etapa de la infancia le corresponde la aparición de una particular faceta de su personalidad;

– Tarea de pesaje: y en una última etapa, el juez examinará cada aspecto y le adjudicará un determinado valor para llegar a una conclusión sobre si el interés del menor está presente o no;

– Tarea de equilibro, balance o contrapeso entre los intereses de varias personas: en determinadas ocasiones la tarea judicial quedaría incompleta si no se ingresa en una cuarta etapa, aquella que obliga a realizar un balance entre el interés de este menor y los intereses de sus allegados, familiares o no; derechos abstractos e intereses concretos, para ser más precisos; Si hay varias personas, cada una detentando un interés particular, puede ocurrir al realizar el balance de los intereses todos conduzcan a una situación de convergencia. Tal situación no presentaría problema alguno para la decisión del magistrado y la constatación judicial de una situación convergente fortalecería la unidad de la familia.

Por el contrario, esos intereses pueden presentarse todos contrapuestos entre sí (entre el menor y los adultos o entre los propios adultos). Ante tal situación el magistrado intentará practicar un equilibrio entre los intereses de todos los sujetos involucrados mediante una actitud compositiva, salvo que llegue a la conclusión de que el antagonismo es insalvable. De producirse esta situación habrá que examinar si hay realmente un interés del menor en el caso concreto pues, de no haberlo, los intereses de los terceros prevalecerán. Si, por el contrario, la respuesta es afirmativa, será necesario examinar si su interés es superior o no, para ello el marco de referencia será siempre el derecho del menor formulado abstractamente. Según nuestra opinión, no todo interés del menor debe ser considerado un interés superior. Como señala Chabert no hay que confundir el interés superior del menor con la necesidad de un instante, ni con los caprichos del niño o adolescente, y aún el mejor interés del menor puede no ser su interés superior. Sólo serían aquellos que entronquen con los derechos fundamentales.

– Necesidad de una evaluación proyectando cualquier solución sobre el menor hacia el futuro. Rubellin-Devichi en el derecho francés, Stanzione, en el derecho italiano, Carrión, Pena, Bergstein y la jurisprudencia en el nuestro[22], han hecho particular hincapié en que el interés superior del menor no se agota con el examen de las necesidades actuales a satisfacer en el caso concreto sino que cualquier decisión obliga a proyectar la evaluación de cara al futuro, de modo que pueda considerarse cada una fórmula como estando destinada a facilitar la formación del menor y establecer las pautas para el desarrollo de su personalidad. Estas afirmaciones permiten compartir la aseveración de que "lejos de designar una prerrogativa personal, el interés concreto del menor constituye una técnica de evaluación de una situación, donde se examinará cuál deba ser el estado más propicio a su expansión", lo cual permite alejarnos de cualquier paidodemagogia, primando el interés del más amenazado. Grosman aporta otra consideración importante para la evaluación del interés superior del menor, el principio del interés del menor podrá variar con cada sociedad sino también en cada momento histórico.[23]

– Los casos internacionales: por nuestra parte creemos conveniente agregar una última etapa si nos encontramos realizando un análisis desde el derecho internacional privado. Esta actividad de análisis, de conteo y de pesaje también deberá tenerse en cuenta para la búsqueda del derecho que conduzca a la solución más justa para el menor en el caso concreto a juzgar.

Otras técnicas utilizadas en la región

9. Dentro del área latinoamericana, antes que la utilización de esta técnica eminentemente judicial de evaluación del interés concreto del menor[24], se ha recurrido a las reglas de conflicto materialmente orientadas[25], las cuales conservan la estructura de la regla de conflicto (categoría, puntos de conexión, disposición) y, por tanto, permite la intervención del legislador, quien marca las orientaciones; pero luego de establecido el abanico de derechos estatales eventualmente aplicables, la selección última queda a cargo del juez, quien responderá a un criterio de valor introducido en la regla de conflicto: el mejor derecho para el acreedor de alimentos, el criterio más favorable a la adopción internacional, el interés superior del menor para admitir o negar una restitución internacional, etc. Esta ha sido la manera de conjugar en la región, la justicia formal de la localización basada en el criterio de la proximidad, con la justicia material o sustantiva que se le debe al caso concreto.

3.- LAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

10. Ante todo, hay que señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, podemos decir que la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia al interés superior del menor y han utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales pueden extraerse determinadas características comunes.

i) Calificación de menor

11. Las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión "menor", la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de "menor" no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo "niño", tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como "niño" -sobretodo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a "los menores adultos", categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).

Y en la actualidad, dentro de la categoría "niño" se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).

Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante -y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).

Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad -posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación favor minoris, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.

ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos

12. La nueva normativa -nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño.[26] El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que

para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos[27]

Bergstein[28] realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación -que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.[29] La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3)[30], que

los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles

iii) Características de los derechos del niño

13. La afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que "toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que "el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que "es imperativa para todos" (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que

los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)

iv) La defensa de la protección integral del niño

14. tercer término, las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor.[32] Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular[33] ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.[34]

– En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que

de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

– En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.

– Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.

– La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que "estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo".[35] Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.

El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que "esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte". Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: "por protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos".

En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales.[36]

v) Definición del interés superior del menor

15. Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor "le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal" (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que

es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley

Como hemos señalado más arriba, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente "consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos" (art. 6).[37] Señala, además, que "sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta." (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar "el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo." En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior" (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones "teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente", previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).

República Dominicana aclara que el principio "busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales" (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.

vi) Mecanismos para constatar el interés superior del menor en el derecho positivo regional

16. Es interesante, y cabe hacerlo notar, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o ví as para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.

Argentina considera que hay que respetar

a) su condición de sujeto de derecho;

b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;

c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V:

Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:

a) la opinión del niño, niña y adolescente;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;

c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;

d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;

e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.

Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:

En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.

vii) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración

17. Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado "monismo internacional" al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código "se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno".

Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que "las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código" (énfasis agregado).

En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que

para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia

y, para el "caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia" (art.5). Venezuela, considera que "el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes" (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el favor minoris: "la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor" (art. 22).

4.- LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES REGIONALES

18. Imbuidos de la doctrina clásica sobre los conflictos de leyes, los viejos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, no reflejan una preocupación de orden material o sustantivo, ciñéndose exclusivamente en realizar una labor de distribución legislativa y jurisdiccional. Será necesario llegar hasta la mitad de la década de los años 70, con el advenimiento de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P.) para que se produzca una intensa renovación metodológica en el campo de la codificación regional, donde ya no sólo se acepte el pluralismo metodológico sino que, además, la propia regla de conflicto abandone su posición hierática que la colocaba en un pedestal y que la alejaba de los problemas concretos y específicos de la gente, para admitir matices, combinaciones, valoraciones y recursos teleológicos, que algunos años antes hubiera parecido un ataque injustificado a la ortodoxia reinante. Hay un grupo de Convenciones -bastante reducida si se tiene en cuenta el desarrollo importante de Convenciones "procesales" y "comerciales"- que se encuentran vinculadas con el derecho de familia y algunas de ellas, específicamente al tema de la minoridad en situación de riesgo. Ellas son: la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, aprobada en la ciudad de La Paz (Bolivia) el 24 de mayo de 1984; la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en la ciudad de Montevideo (Uruguay), el 15 de julio de 1989; la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, aprobada en el mismo lugar y fecha que la anterior; y la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores, aprobada en la ciudad de México (México), el 18 de marzo de 1994.

¿El interés superior del menor es un factor de unificación del derecho internacional privado?

19. von Oberveck señalaba que el siglo XX bien podría ser designado como el siglo del menor puesto que desde 1945 se ha producido un movimiento de reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la infancia. Y se preguntaba si esta ola de fondo dejará intacto el edificio del derecho internacional privado clásico en la materia, en tanto era catalogado como instaurando una justicia que actuaba con los ojos vendados, un derecho formal y abstracto que únicamente apuntaba a localizar un negocio internacional en un determinado país para aplicar su derecho, sin mirar el contenido del mismo.[38] Una parte de la doctrina no ha dudado en afirmar que el interés del menor constituye un factor de progreso y de unificación del derecho internacional privado.[39] Podría pensarse que ello es así, en la medida que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño es prácticamente universal y que numerosos ordenamientos jurídicos estatales -como los latinoamericanos- han hecho un esfuerzo muy importante para internalizar los derechos del niño y aportar alguna precisión al interés superior del menor. No obstante, aún cuando el concepto sea universal no significa -cabe reiterarlo- que su inteligencia sea mundialmente homogénea. Una de las características favorables de este criterio es la de permitir adaptarse a la situación fáctica y, por tanto, a los valores culturales, sociales, religiosos, etc., de cada país.

¿Un factor de progreso en nuestra disciplina?

20. Esta segunda interrogante permite ser contestada con mayor nitidez. Indudablemente que el protagonismo de los elementos fácticos del caso concreto para la evaluación del interés superior del menor obliga a modificar el método tradicional utilizado en nuestra disciplina, a la regla de conflicto clásica, considerada abstracta, general, neutra y, como expresaba el Profesor Loussouarn[40], en definitiva gris. Su apariencia de abstención ante los problemas de los individuos específicos, permiten visualizarla como asumiendo una actitud solemne, que sólo se afanara por buscar la localización de la relación jurídica privada internacional recurriendo al criterio de la proximidad. Nada más lejos de lo que trasmite el criterio del interés superior del menor. Resulta sí, claro y compartible, que con la introducción del mencionado interés hay un modelo que en el ámbito del estatuto personal ha agotado sus días. Se trata de un concepto que abre las puertas a un nuevo derecho internacional privado. En ese sentido es compartible la afirmación de la Profesora Borrás. Examinemos algunos de los ámbitos donde se ha producido la renovación.

I) En las reglas sobre conflicto de jurisdicciones

21. Según Borrás la primera y más urgente tarea en la reconstrucción jurídica en el derecho internacional privado de los menores ha de consistir en fijar reglas de competencia judicial y de autoridades sobre el plano internacional, acercando y ampliando el acceso del menor y del adolescente a las autoridades judiciales y extrajudiciales.[41] La renovación implica, por tanto, el otorgamiento de una mayor importancia a las reglas de competencia internacional judicial y de autoridades por sobre las de conflicto de leyes, con vista a que la protección del menor sea lo más eficaz posible. Además, el juez queda descargado de aquella competencia total que se le había adjudicado con la anterior doctrina y se acepta que la administración sea también protagonista en la gestión de medidas de protección. Admitiendo esta realidad, varias Convenciones internacionales elaboradas en el ámbito interamericano aceptan ya -por lo menos en su redacción- la posibilidad de actuación de órganos administrativos de protección de niños y adolescentes. En materia de competencia internacional, el interés del menor se plasma otorgando intervención a la autoridad más próxima al menor, que de modo general es la de su residencia habitual. Aun cuando se han previsto soluciones que flexibilizan el precepto, atendiendo a las exigencias del caso concreto.

Partiendo de esa idea, la Convención de La Haya concerniente a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños, de 19 de octubre de 1996, introduce cláusulas de flexibilización en la determinación de la competencia judicial internacional, como la del forum non conveniens y la del forum conveniens.[42] El forum non conveniens es un poder general discrecional que posee un tribunal, para rehusar asumir la jurisdicción en un caso, sobre la base de que el foro apropiado para juzgarlo está en el extranjero o, alegando simplemente que el foro local es inadecuado. En el forum conveniens por su parte, el tribunal asume la jurisdicción argumentando que el foro local es el apropiado (o uno de los apropiados) para dirimir el juicio, o bien que el foro extranjero es inadecuado.[43]

22. a) Respecto de la competencia internacional, el favor minoris es muy perceptible en la Convención Interamericana sobre adopción de menores. Ella determina, como principio general, que "serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado" (art. 15). Ya de por sí, esta solución es favorable al niño y al adolescente. Pero luego, para ciertas situaciones específicas, adopta dos posiciones antagónicas. La primera consigna que si se trata de decidir sobre la anulación o revocación de la adopción, de acuerdo al art. 16 habrá un solo juez competente: el de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. En cambio, para convertir la adopción simple en una adopción plena se amplía notablemente el abanico de autoridades competentes -pues ello irá a favor de una mayor solidez del vínculo adoptivo- pudiendo el actor elegir entre tres autoridades: la del Estado donde el adoptado tenía su residencia habitual al momento de la adopción, la autoridad del Estado del domicilio del adoptado si tiene uno propio o, la autoridad del Estado del domicilio del adoptante o adoptantes. (art. 17). O sea, que sólo se permite acceder a la autoridad de un solo Estado si es para atacar la adopción internacional, pero se amplía si es para fortalecer el vínculo.

23. b) La solución es semejante tratándose de una reclamación internacional de alimentos. La Convención Interamericana respectiva establece como solución general, cuatro bases de competencia internacional: el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o del deudor, el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos estrechos y la prórroga de jurisdicción. (art. 8). Luego, en el art. 9 expresa que para conocer acciones sobre aumento de alimentos cualquiera de las cuatro autoridades citadas anteriormente son igualmente competentes. En cambio, para conocer de una acción de cese o de reducción de alimentos, sólo pueden entender en el pedido la autoridad que hubiere conocido en su fijación.

24. c) Las dos Convenciones Interamericanas restantes -la de restitución y la de tráfico- son verdaderamente documentos procesales, donde el problema de la ley aplicable aparece en forma secundaria. Para reclamar la restitución internacional de un menor, los padres, el tutor o el guardador puede acudir ante el juez del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes del traslado o de su retención (art. 6). Pero si existen razones de urgencia, la competencia se amplía y, con la finalidad de que el menor no quede desprotegido, el padre, tutor o guardador podrá presentarse ante el juez del Estado Parte donde se cometió el hecho ilícito que motivó la reclamación o, ante el juez del Estado Parte donde se encuentra o se presume que se encuentra el menor. El objetivo de la Convención -consistente en que el menor vuelva inmediatamente a su centro de vida- se ve así, particularmente atendido.

Hay una salvedad: que la promoción de la acción no conlleva una modificación de la competencia primaria de la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor. Lo cual -a mi entender- quiere decir que adoptada las primeras medidas por alguno de los dos últimos jueces designados, el juez para decidir la restitución será el de la residencia habitual del niño.[44]

Por otro lado, se puede plantear una curiosa situación: la autoridad del Estado Parte requerido y ante el requerimiento de la autoridad del Estado requeriente (donde tiene el menor su residencia habitual), puede negarse a restituir al niño a la residencia habitual anterior a la solicitud y ello en base al interés superior del menor. En tal caso habrá dos jueces con dos concepciones distintas sobre el interés superior del menor que impedirá que, en definitiva la restitución se lleve a cabo. Examinemos la situación: en el caso de un menor de 15 años de edad ilegalmente trasladado o retenido, la autoridad judicial o administrativa competente es la de la residencia habitual del niño antes de su traslado o retención. Producido el hecho que la Convención contempla, el juez donde se encuentra el menor, deberá cumplir con la rogatoria de devolución. Sin embargo, la autoridad judicial o administrativa del Estado rogado tiene un margen de libertad que le permitirá evitar una entrega automática cuando comprobare que existe "un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico". En tal caso puede llegar a producir un conflicto entre dos autoridades, ambas intentando proteger el interés superior del niño pero basadas en argumentos propios. La autoridad del Estado rogante para que el niño regrese a su residencia habitual y la autoridad del Estado rogado para que el niño permanezca bajo su jurisdicción debido a que pudo haberse comprobado malos tratos, comportamientos inconvenientes para la salud física o psíquica del menor, abandono moral, etc. (art.11.b). La negativa de la autoridad rogada puede basarse en dichas circunstancias, pero también en la opinión manifestada por el propio menor sobre no querer regresar (hay obligación de su parte de "tomar conocimiento personal del menor", de acuerdo al parágrafo 2 del art. 10 y de acuerdo a la parágrafo final del art. 11, a "rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez de menor justificare tomar en cuenta su opinión"). O en la cláusula de excepción del orden público internacional que habilita a cada Estado a ampararse bajo dicha excepción, si hay un desconocimiento de los Tratados sobre los derechos humanos del hombre en general o de los niños en particular (art. 25).

25. d) La última Convención Interamericana a examinar, referida al tráfico internacional de menores, tiene soluciones sobre competencia internacional en materia civil bastante similares a la de restitución (art. 13).

Como conclusión general puede observarse cómo el número de criterios para fijar competencia internacional se abre o se cierra -como se abre o se cierra un grifo, para permitir o impedir el pase del agua- de acuerdo al mayor interés del menor involucrado.

De todas las enumeradas, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores recoge sin titubeos la expresión "interés superior del menor" y lo hace, nada menos, en ocho oportunidades.[45] Podría parecer una manifestación de aquella obsesión sobre la que hablan los doctrinos. Sin embargo, no es así. Ocurre que el hecho de que un menor de 18 años de edad sea objeto de un tráfico internacional es la mayor injuria que éste podría recibir, el más grande desconocimiento a sus derechos fundamentales y a su dignidad como ser humano. Por tanto, la insistencia -más que obsesión- obra como un faro, cuya luminosidad debe guiar al intérprete y al aplicador del derecho a la hora de resolver un tráfico internacional de menores de edad. El propio Preámbulo afirma que "el tráfico internacional de menores constituye una preocupación universal". Por ese motivo el art. 1 dispone que "el objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo."

Buscando la mayor protección de los niños y adolescentes objeto de un tráfico internacional, los legisladores regionales han abandonado esa reluctancia a aprobar Convenciones internacionales con normas penales y el texto regional ha sido dividido en dos grandes sectores: aquél referido a los aspecto civiles que persiguen un procedimiento ágil de restitución; y el otro que atiende los aspectos penales de castigo de los delitos cometidos. En el caso de una restitución al amparo de esta Convención, la autoridad del Estado rogado no podrá oponerse a ella -como sí sucedía en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores- y además está facultado para adoptar una solución inversa: adelantar la restitución "conforme al interés superior del menor" (art. 14).

II) En las reglas sobre conflicto de leyes

26. Pero también la transformación se opera en el ámbito de los conflictos de leyes, a lo que hemos hecho alusión en los parágrafos anteriores. La regla de conflicto abandona su generalidad y se vuelve más específica; renuncia a su rigidez y amplía el número de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar el derecho sustantivo nacional aplicable; y rechaza la neutralidad que en otro momento fue considerada el máximo valor en cuanto garantía de imparcialidad democrática para defender, en su lugar, determinados valores juzgados insustituibles para el ordenamiento jurídico dentro del cual actúa. Hay un tránsito de las normas neutrales a las normas materialmente orientadas.

No hay que excluir, sin embargo -en ciertas circunstancias particularmente graves o extremas- la participación de las denominadas normas de aplicación inmediata. Recordamos en este momento, la afirmación de Chabert cuando sostiene que "la justicia en derecho internacional privado se presenta bajo la forma de una regla graduada, que se adapta a la diversidad de las situaciones jurídicas. La justicia en derecho internacional privado debe armonizar la justicia material con la justicia conflictual.[46]

Otro aspecto interesante a destacar es el hecho de que nuevamente se admite en el ámbito interamericano la correlación entre derecho aplicable y juez competente (criterio del paralelismo o Asser), que constituyen el fundamento de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y de las normas nacionales de derecho internacional privado contenidas en el parte final del Código Civil de Uruguay. Puede ocurrir que dada la problemática analizada se requiera reunir la doble conexión primariamente establecida, para ubicarla bajo un solo orden jurídico si así lo exige.

27. a) En la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores se le otorga competencia a dos leyes para que en forma distributiva cada una regule determinados aspectos de la adopción internacional plena de un menor. Es así que en esta división de aguas, la ley de la residencia habitual del menor regirá

la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo. (art. 3)

Y la ley del domicilio del adoptante o adoptantes regirá: a) la capacidad para ser adoptante; b) los requisitos de edad y estado civil del adoptante; c) el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) los demás requisitos para ser adoptante

Además está involucrada otra ley: la que exige requisitos de publicidad y registro de la adopción.

De lo expuesto se infiere que la regulación de la adopción internacional se vuelve una operación jurídica muy compleja, que reclama una cierta flexibilidad normativa para favorecer su constitución y validez internacional. La respuesta a esta exigencia la proporciona el art. 19 al establecer que

los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella, se interpretarán armónicamente y a favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado

Esta solución t