– La dificultad para determinar qué es SPAM es uno de los temas más controvertidos del momento, ¿en qué estado está nuestra legislación?

– El tema es trascendente porque, de hecho, el 90% de los e-mails que nos mandan son correos no solicitados. Pero no necesariamente un e-mail genérico no solicitado constituye SPAM.

Por ejemplo, si yo le mando cartas a 50 o 500 personas para promocionar algún producto o mis servicios, eso no es SPAM, pero si en vez de cartas mando 500 e-mails…¿eso es SPAM?.

El tema no es fácil de dilucidar porque hay ciertas pautas que si bien están doctrinariamente analizadas, no lo están desde el punto de vista de la legislación sobre qué se entiende por SPAM.

Es decir, el SPAM no tiene que ver conque no haya sido solicitado porque hay muchos e-mails no solicitados que no son SPAM, entonces creo que la determinación de aquello que no cumple los recaudos de publicidad que no sea desleal, no necesariamente es SPAM. Ese es un tema que se debe legislar.

Para algunos, al no estar regulado, se puede sin problemas hacer justicia por mano propia y evitar que una empresa envíe correo electrónico de una manera que el ISP (Internet Service Provider) considera que es SPAM.

Lo curioso es que no nos damos cuenta que nuestro Código Civil ya lo establece. Vélez, -hace 150 años- cuando no sabia que era el SPAM, pero los principios están vigentes y aplicables. El derecho civil considera que no se puede hacer “justicia por mano propia” (art. 2468 y 2629 Cód.Civil) pero que en ciertos casos de necesidad pueden hacerse determinados actos cuando causan un peligro serio para otros (art. 2470 Cód.Civil). Eso es plenamente aplicable al SPAM.

– En cuanto a la protección del e-mail, existen varios proyectos de ley en la Cámara de Diputados, ¿son viables?

– Creo que los proyectos son buenos y buscan llenar huecos legales pero no siempre podemos estar esperando que la legislación salga a cubrir un tema como éste porque usualmente la realidad nos sobrepasa mucho mas rápido. En este momento la justicia ya está equiparando el e-mail a la correspondencia escrita.

De hecho hay un caso renombrado de un periodista que publicó un e-mail, fue demandado por el emisor del mismo, el periodista imputado se defendió diciendo que no había violación de correspondencia porque no había publicado una carta y la justicia, en cambio, le aplicó el régimen legal de la correspondencia escrita.

Nuestro estudio, en particular, tuvo un caso que yo llevé hace dos años. Se estaba discutiendo por un bien que le había comprado una empresa argentina a otra extranjera en dólares. La empresa argentina le mandó un e-mail a nuestro cliente (extranjero) y le dijo que si bien había que pagar en dólares, con el argumento de que “como los argentinos son impredecibles y la justicia lo es mas aún, le iban a pagar a nuestro cliente en pesos”

Nuestro cliente nos mandó el e-mail y nos pidió que actuáramos. Si bien la jurisprudencia entendía que como el e-mail es correspondencia privada, no se podía ofrecer como prueba, fuimos de la idea que ese principio no rige cuando quien lo quiere ofrecer es quien lo recibe y no quien lo envía.

De esa forma, en un juzgado comercial solicitamos una medida cautelar con auxilio de la fuerza pública, como medida preliminar, para rescatar el e-mail de la computadora de la cual se lo había enviado y con una interpretación analógica del Derecho, que fue bien receptado por la Jueza.

Alegamos, por ejemplo, que así como cuando se allana un domicilio se lo hace a través de la fuerza pública, puede hacerse lo mismo para conocer el password de una computadora a través de un programa de “fuerza bruta” que descifre la clave.

La jueza que entendió en el caso lo aceptó, accedimos a la información de la computadora pero nos encontramos con otro problema, el Outllook tenía borrada la información. Entonces logramos con el perito un programa que podía descubrir los e-mails borrados. El programa estuvo tres horas trabajando, apareció el e-mail, se imprimió, se usó como prueba y finalmente se arregló el juicio en forma favorable a nuestro cliente.

– ¿Y qué pasa con los e-mails que manda un empleado? ¿Puede el empleador revisarlos y usarlos en contra de aquél ?

– No hay legislación al respecto, y lo que tiene de bueno la legislación –bien hecha-, es que elimina dudas, datos oscuros, como por ejemplo, aclarar por ejemplo el tema de la intrusión del empleador en los e-mails del empleado, si es abuso o no mirar los e-mails del empleado porque de hecho ya ha habido casos de despidos por el mal uso de e-mails por parte de los empleados, hay casos en que la jurisprudencia falló a favor de los empleadores.

Los abogados deberíamos asesorar a las empresas que conviene que aquellas empresas que usen computadoras hagan firmar a los empleados un acuerdo donde se aclara que todos los recursos son de la empresa, que los e-mails no pueden ser usados para otros fines que no sean laborales y que esa información puede ser revisada por sus empleadores.

– ¿Qué piensa un especialista en Derecho Informático como usted sobre el gobierno electrónico aplicado a la justicia?

– Primero deberíamos haber entendido que es la sociedad de la información y de ahí sacar el resto de las otras normas. Hoy pareciera que estamos actuando exactamente al revés de lo que tenemos que hacer, ojalá hubiésemos implementado el gobierno electrónico entendido como un plan político sobre gobierno electrónico.

Por ejemplo, veamos el caso de la Ley de Firma Digital, debería haber sido precedida de otras normas que regularan la contratación electrónica, la facturación electrónica.

En Europa, en cambio, la legislación tecnológica data de 1995 pero ellos

empezaron desde el comienzo haciendo lo que se conoció como “Libro Verde”, una investigación de campo sobre el tema, luego pasaron a lo que se conoció como “Libro Blanco”, que actualizan periódicamente. Es decir, tienen todo escrito, estudiado, nada está improvisado.

Por eso cuando hablamos de gobierno electrónico, debemos retomar los viejos temas de la sociedad de la información como tema nacional, pero por ejemplo, la gente todavía confunde gobierno electrónico con voto electrónico.

A las cosas hay que entenderlas dentro de un sistema, globalmente, no en forma aislada. Hace un tiempo un ex Primer Ministro de la India cuando le preguntaron por que India gastaba tanta plata en tecnología y dijo: ”India es un país demasiado pobre como para no invertir en tecnología”. Esa es la clave de toda la cuestión de la sociedad de la información.

– Hacia donde cree que evoluciona el Derecho Informático en Argentina?

– Creo que estamos transitando un buen camino. Por ejemplo, el caso de la Ley de Habeas Data, muy criticada, pero la Argentina ya es puerto seguro en materia de transmisión de datos a Europa. Aunque se discuta el tema ya tenemos la ley, ahora se viene el censo de datos personales que termina en junio. Es decir, todos esos adelantos nos hacen ver como un país serio afuera. En el caso de la ley de firma digital, también tenemos la norma y somos pioneros en ese tema.

– Para completar la legislación actual, ¿que otras normas se necesitan?

– Aún tenemos que redefinir las políticas de Sociedad de la Información, definir con claridad las normas que regulen el manejo de Internet, yo creo en las buenas normas, pero para eso hace falta análisis de campo al estilo europeo, un observatorio de la realidad que indique para donde debemos movernos, y en eso los legisladores deben acudir necesariamente a los académicos. Lo importante es reconocer que, en definitiva, el derecho no es un mal necesario, es la forma de generar un bien común social.

*Horacio R. Granero es abogado egresado de la Universidad Católica Argentina en 1969, socio del Estudio Allende & Brea desde 1995. Se ha especializado en el derecho de las nuevas tecnologías.

Fuente:www.infobaeprofesional.com