Algunas conductas procesales de las partes en materia penal, tienen la virtualidad de generar íntima convicción acerca de la culpabilidad o inocencia del imputado. Repárese en el silencio, o aun la mendacidad, al prestar declaración indagatoria, donde entran en juego garantías constitucionales, que han sido extensamente tratadas por la doctrina específica.-
En virtud de la inmediación que se obtiene, el juicio oral, resulta ser el más apto, para potenciar la posibilidad de la valoración de las conductas de las partes; y en particular del imputado. A su respecto, decía Velez Mariconde que: “Cualquiera que sea su actitud, el imputado se constituye en fuente y objeto real de conocimiento, pues tanto importan sus manifestaciones como su persona, física o psíquicamente considerada, ya sea porque aquéllas o la observación judicial directa favorecen la valoración de otros elementos de convicción, ya sea porque facilita la consulta adecuada de los criterios que regulan la especie o el grado de sanción; el método favorece la vigencia del principio sobre individualización de la pena (Acosta, Daniel “El valor de la conducta procesal de las partes en el proceso” Alocución y trabajo de investigación inaugural en el Ateneo de Estudios del proceso civil de Rosario. Octubre 2002)
Ahora bien, existen comportamientos más sutiles todavía, como la designación de un abogado de confianza – y no al defensor general -, lo que presupone que es rentado, para la defensa en un proceso por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y el imputado manifiesta carecer de recursos para sufragar los alimentos de sus hijos, o cuando se invoca el estado de necesidad por extrema pobreza. La inferencia puede devenir obvia, dice que no tiene medios para alimentar a sus hijos, o afirma que roba para poder comer; y paga los servicios de un abogado particular para defenderse de tan infame acusación.-
Nuestro sistema veda toda posibilidad de extraer conclusiones de éstas conductas procesales, pues presupone la existencia de las garantías que hacen al imputado y su defensa. Cuando la conducta procesal se hallase legítimamente justificada o constituyese el ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa procesal, no puede jugar en contra de la situación de quien la ejerce.(Acosta, op. Cit. N° 12 72).
Parecería ser, que un primer acercamiento al tema, se tornaría desierto, porque en realidad la conducta del imputado en el proceso penal está lleno de tabúes y de saberes ignorados.
Para exorcizar entonces este demonio del mal entendido garantismo, vamos a acudir al eminente autor alemán de gran predicamento en hisponamérica que nos dice que el imputado no es únicamente sujeto del proceso interviniente con derechos procesales autónomos, sino también, medio de prueba.
Al punto que postula que las declaraciones del imputado y su comportamiento en el juicio oral juegan sin lugar a dudas un importante papel para la formación de la sentencia del tribunal.
Y por supuesto, que es posible que una sentencia se base exclusivamente en la declaración del imputado ( confesión)
Pero no es medio de prueba en el sentido técnico como el testigo: no puede ser obligado a declarar contra si mismo o culpable. (Pacto internacional de derechos Civiles y Policos art. 14 III g).
Si, es medio de prueba en sentido técnico, es decir objeto de inspección ocular, siempre que sea examinado en relación a su estado psíquico o corporal, cuando se le toman radiografias o huellas digitales, así cuando se lo confronta con un testigo.
En este sentido se admite una confrontación coactiva, y no infringe el art. 163 del ZPO que se refiere exclusivamente a la incoercibilidad de la declaración. (Roxin, Claus “ Derecho Procesal Penal”, pag. 208-9.-
Empecemos por analizar el tema de la identificación dactiloscópica.
Al negarse el imputado genera una perplejidad en el proceso penal, máxime cuando tiene apellidos comunes, pero de todos modos, salvo que sea cierta por otros medios, nunca puede descartarse que haya empleado otros nombres en alguna otra causa penal o en otra jurisdicción.
Se abrió paso el criterio jurisprudencial que la negativa no ampara ninguna de las garantías del art. 18 ni de los pactos internacionales de la Constitución puesto es un derecho de la sociedad saber quien es quien en el proceso.
De ahí se sostiene que puede ser forzado a identificarse y lo sostiene la Corte Suprema de Justicia (Fallos t. 255 pag. 18).
La experiencia personal revela que esto trae más problemas que ventajas. Todos sabemos lo que puede pasar cuando un juez dice, al ser consultado por la prevención, que el imputado no se quiere identificar, – que usen la fuerza.
La cuestión pasa por encarar el problema desde otro lugar. Si el imputado se niega a identificarse es un claro indicio que al proceder de ese modo oculta su verdadera indentidad, y al no poder estar ciertos en consecuencia sobre sus antecedentes penales, es un claro indicio que trata de perturbar cuanto menos las investigaciones y corresponde denegar cualquier tipo de libertad provisional o por falta de méritos (por ejemplo arts. 338 inc. 2 y 308 a contrario sensu del CPPSF).
En cuanto a los antecedentes prontuariales del imputado se discute si pueden tener valor indiciario. Un sector de la jurisprudencia lo sostiene cuando son específicos en relación al hecho investigado, por ejemplo si se lo acusa de robar en una casa y resulta que tiene dos condenas por el mismo delito (Cam. Apela Rosario, Sala 3 Auto N° 159 del 16/9/92; SCBA en J.A. T. 35 pag. 1058 “los antecedentes penales específicos constituyen una presunción en contra de su poseedor.”)
Por supuesto que esta postura no es pacífica, puesto que los antecedentes solo deben contar a los fines de la graduación de la pena y la aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. “dado que sosteniendo otra posición estaríamos transitando las caminos de la peligrosidad propia de regímenes autoritarios y eventualmente lesivos al respeto de los derechos humanos” (Cam Penal Rafaela (Sta. Fe) 22-6-99 in re V.M F s/ Infracción art. 81 Código de Faltas Zeus T. 81 reseña 18 N° 18.856)
Otro tema interesante cuando es imputado sujeto de un exámen psicológico sobre todo en los primeros trámtes de la investigación (art. 77 del CPPSF). Algunas veces puede simular determinadas patologías, como afasia, depresión, que si son detectados y confrontados por el médico forense puede ser valorados en relación al hecho investigado como una actitud simuladora
En cuanto a determinados procedimientos sobre el interior del cuerpo del humano, por ejemplo enemas a un imputado de tráficos de drogas del cual evacuó 77 cápsulas que contenían casi seiscientos gramos de cocaína fue validado por la Cámara Nacional de Apelaciones en el caso Alvarez mediando consentimiento del imputado (L.L. T. 1989-B-512) pero la Corte Norteamericana reputó constitucional este procedimiento, previa orden judicial, lo que reemplazaría al consentimiento como sostiene parte de la doctrina (Ver Sagues, Néstor, “Elementos de Derecho Constitucional,” Astrea, Bs. As. 2001 T. II pag. 778)
Otro punto a considerar es la conducta del imputado en su declaración indagatoria. Como es sabido no está obligado a declarar, si lo hace no está obligado a contestar las preguntas que no quiera si que ambas omisiones puede ser interpretado en su contra. Hay un derecho constitucional a no declarar (CSJN in re “ Schoklender” Fallos 311 pag. 345)
Sobre este acerto sostiene la jurisprudencia que si bien en estos casos usa de su derecho consitucional y no puede ser utilizado en su contra cierto es también que ha perdido la chance de ser oído ante el grave indicio de significa la imputación de un delito contra la propiedad con empleo de arma de fuego puesto que no brinda explicación alguna ni sobre las circunstancias de su detención ni del secuestro de los objetos rogados, operándose así la pérdida de la oportunidad para contadecir esa grave prueba de cargo (Zeus T. Rep.10 pag. 420)
Pero que pasa si acepta declarar si en la causa se prueba que miente.
Sabemos que los norteamericanos que a veces miramos para tomar determinadas teorías sobre la valoración de la prueba por ejemplo, además de la resolución de la causa lo sancionan por perjurio.
Si bien no se puede aplicar en nuestro país, se discute cual es el efecto de la conducta mentirosa referida.
Un criterio estricto sostiene que “La mendacidad en que incurra el procesado en su indagatoria no
debe computarse como elemento incriminatorio, porque legalmente no
puede ser obligado a decir verdad.
La mendacidad indagatoria sólo puede rebatirse con presunciones,
cuando éstas cumplen las condiciones del art. 358 del CPMP, entre
las que se cuenta la comprobación fenomenológica del cuerpo del
delito a través de la prueba directa e inmediata.
Aún cuando se encuentre plenamente probada la mentira del contenido
de una indagatoria, no puede considerarse jamás como prueba de cargo
sin vulnerar un principio constitucional que se halla debidamente
reglado por nuestras normas, al surgir en forma diáfana la
fulminante nulidad que viciaría tal acto procesal de recibirlo bajo
juramento. (Cam Nac Apel Crim yCorr Capital Fe Sala 4 in re David Juan sent. 18/2/92
También se dijo que si bien la evidencia de la mentira no prueba nada, pierde el imputado una valiosa oportunidad para contradecir la prueba de cargo, dejando subsistente la incriminación proveniente de otros elementos (Cam. Penal Rosario, Sala II en Zeus, T. 49 R 41 N° 11197)
Para un criterio más amplio, cabe ir al encuentro de un clásico en materia de prueba, Gorphe quien analiza la “mala justificación” de la versión de los hechos que luego es desmentida por las constancias de autos, se transforma en un indicio de cargo porque “la forma como el inculpado intente explicar los hechos invocados en su contra contribuyen a su interpretación, si da una explicación plausible hace caer el indicio, si da una explicación mala o contradictoria , refuerza el indicio permitiendo atribuir un sentido desfavorable al hecho sospechoso” (Gorphe, Francois, “La apreciación judicial de las pruebas” pag. 356) y cita a autores como Han Gross que pone ejemplos de cómo el imputado puede crear de este modo un indicio en contra de sí mismo al explicar un imputado el origen de las manchas de sangre que hay en sus ropas dando una causa que al ser verificada resulta falsa, entre otros.
Este criterio es seguido por un sector de la jurisprudencia (Vrg. Cam. Penal Rosario, Sala 3 Acuerdo N° 88 del 5/9/86 y N° 67 del 25/9/2000. .
La incoercibilidad es para la declaración del imputado.
Si embargo todavía se postula aplicable para todo tipo de actos en que deba participar el imputado
En cuanto al reconocimiento en ruedas de personas, si bien no puede obligarselo a que reconozca a nadie, puede ser obligado a someterse al reconocimiento del sujeto pasivo, no se aplica la garantia constitucional de su incoercibilidad pues esta juega cuando el individuo puede ser sujeto informante de prueba.
Pero no cuando el con su persona física es el portador del elemento de prueba, en cuyo actúa como objeto de comprobación, pudiendo ser forzado.
Es decir que no puede ampararse en ninguna garantía constitucional para no realizar un reconocimiento en rueda de persona.
La Corte Suprema Justicia reconoce su constitucionalidad incluso la realizada en sede policial (Fallos in re Sanchez Fallos T. 311 pag. 2325)
Pero no nos convence como en el caso de la indentificación que pueda ser forzado: piénsese en un acto de reconocimiento – de por si atemorizado testigo o víctima – donde el imputado manifestara a los gritos y golpes que no quiere someterse a la “rueda”. Automáticamente debe descalificarse el acto; no tendrán duda los reconocientes de quien puede ser el autor del hecho.
Entonces pensamos que en estos casos puede extraerse de su comportamiento negativo y reticente todas las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relación con el resto del material probatorio, (Jaucchen, Tratado de la prueba en materia penal ¨Rubinzal y Culzoni, Sta Fe pag. 467.)
Sostiene así la jurisprudencia que el imputado puede ser obligado a someterse al reconocimiento, con
todas las características del acto originario, para asimilar en todo
lo posible a éste con aquél, no siendo aplicable la garantía
constitucional de la incoercibilidad, pues ésta juega cuando el
individuo puede ser sujeto informante de prueba, lo cual sólo puede
hacer voluntariamente, pero no cuando él en persona es el portador
del elemento de prueba, en cuyo caso actúa como sujeto de
comprobación, pudiendo ser forzado para que intervenga en el acto e
incluso de su comportamiento negativo y reticente, se pueden deducir
presunciones de cargo que habrá de hacerlas jugar con el resto del
plexo probatorio Superior tribunal de justicia, Viedma, rio negro sala penal (balladini-
LEIVA in re GARCIA OSELLA) 25/7/94
En el fallo referido se pone de manifiesto que no solo debe prestarse al reconocimiento, sino a efectuarlo de la forma y el modo con que ocurrió el hecho.
Puede ser esto tachado de inconstitucional.?
De ninguna manera. Creemos con Roxin que puede hacerse coacción directa para llevar a cabo medidas que si sirven a la identificación, por ejemplo cambio forzoso de peinado, de la barba, hacerlo cubrir con una gorra , media o lentes si así se presentó el autor del hecho. (Roxin, op. Cit.pag. 293 con fallos del BGH Alemán a su favor.)
Esta idea es sostenida por nuestra jurisprudencia al referir que “
De modo alguno se ha vulnerado el precepto constitucional-art. 18
CN-referido a que nadie se encuentra obligado a declarar contra sí
mismo, por el hecho de que a los imputados se les hiciera, en el
acto de reconocimiento, actuar de la forma en que los testigos
manifiestan que se condujeron los autores del evento criminal, es
decir hablando, gritando, corriendo, etc. por cuanto es sabido que
una persona llamado a juicio, no se puede sustraer al acto de
reconocimiento, incluso puede ser obligado a participar de la rueda
de personas, y si esto es así, resulta evidente que la forma de
l llevarla a cabo no puede ser otra que la que se compadece con el
evento real descripto, ya que de esta forma se resguardan
debidamente los derechos de quienes se encuentran vinculados la
proceso, es decir imputados y víctimas” (Superior Tribunal de Justicia Viedma Río Negro, Sala Penal in re Figueroa s/ robo automotor seguido de muerte s/ Casación sent. 25/2/94
Pruebas periciales y la conducta del imputado es todo un tema de gran interés procesal
Tiene lugar generalmente en las llamada pruebas científicas, que exigen su colaboración, por ejemplo la extraccion de sangre, radiografia, muestras de cabello para grupo sanguineo o adn o también para otras que no tienen nada de cientifica, como la pericial caligráfica
Puede ser compulsiva?
Registramos dos posiciones extremas: una que sostiene que en ningún caso puede obtenerse prueba en contra del imputado que exija la utilización de la dimensión corporea de éste, sin decisión judicial que reposen en su consentimiento libremente manifestado, lo cual supone la información previa acerca de las finalidades del acto y de su facultad de abstenerse de producirlo (Cámara de Acusación de Córdoba, 30 de Abril de 1980, in re Peralta de Santos (en De Luca Javier Augusto en “Pruebas sobre el cuerpo delimputado o testigos y las garantías constitucionales”, en Revista de Derecho penal 2.001-1., pags. 403 y siguientes)
La posición totalmente opuesta es sostenida en otro fallo, ahora entrerriano: El hecho que el procesado se niegue a someterse a una prueba científica, como ser un análisis de sangre, una pericia sicologógica, et. o como en el caso un peritaje de identificación de la voz., agravasu situación, pues no puede aplicarse a este supuesto el principio de que nadie está obligado a declarar en contra, por tratarse de hechos que escapan a su accionar y se basan exclusivamente en principios de ciencia y que ésta acepta como de resultados precisos e indudables. De seguir amparándose en este supuesto y haciendo extensivo el principio de que nadie está obligado a declarar contra si mismo, llegará el día en que un procesado se niegue a que le tomen las hullas dactilares, porque las mismas lo pueden incriminar lo que resulta absurdo e inaceptable por los principios de investigación criminal.
Nota se rechazo el planteo de nulidad porque se sostuvo que la prueba de “identificación de la voz” es más precisa aún que las huellas digitales y que la certeza que otorga es total y definitiva, por lo que debe aceptársela en su integridad. (Cam. Fed. Paraná, “P. de M. S s/ secuestro extorsivo y homicidio” 6/2/90)
Pensamos que a uno y otro le asiste parte de razón, no toda
Porque debemos hacer una necesaria distinción,
Acosta recuerda que La posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, que fuera seguida por la C.S.J.N. , sostiene que la extracción compulsiva de sangre, con fines de estudios posteriores para una investigación penal, no viola las garantías constitucionales:
(Fallos 318:2518) oportunidad en que, el máximo tribunal dijo: “La extracción de sangre al imputado de suposición de estado civil, a fin de realizar un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto de la víctima, no constituye una práctica humillante o degradante y se encuentra justificada por los arts. 178, 209 y 322 del C. de Procedimiento en materia penal”
La doctrina exige los siguientes recaudos para su realización, obviamente aún en forma comlsiva: 1º) Causa probable, fundamentación, verosimilitud, estado de sospecha o indicios vehementes, que deben ser previos y permitir una conexión entre el individuo y un delito determinado.- 2º) Relación entre la extracción de sangre, el estudio que se pretenda realizar y el objeto de la investigación.- 3º) Proporcionalidad entre esa intrusión en el cuerpo y lo que se pretende demostrar.- 4º) Necesidad de la prueba, que no pueda ser satisfecha por otros medios y que sea idónea, es decir, que la ciencia haya establecido su seriedad.-5º) Orden judicial fundada.- 6º) Realizada por personal idóneo de acuerdo con las técnicas corrientes en medicina, no humillantes ni degradantes.- 7º) No debe implicar un riesgo para la salud del imputado.- 8º) El segundo enunciado del primer párrafo del artículo 4º de la ley 23.511 de creación de un banco de datos genéticos no es aplicable en materia penal.-9º) En los casos penales donde se investiga la identidad de un menor de padres desaparecidos, la negativa del menor a conocer su origen ( aunque ahora sea adulto) no cuenta (De Luca op cit ).-
Como aquí se advierte en el proceso penal no juega la valoración probatoria de la conducta procesal del imputado, que se niega a la extracción de sangre – invasiva de su cuerpo -, para la realización de un estudio pertinente para la investigación de un delito; no obstante la jurisprudencia dominante sostiene que, la medida puede ser realizada compulsivamente.(Acosta, D op cit. N° XIII) lo que podría generar una revisión de este aserto de parejo tenor con otros comportamientos como la negativa a practicar el reconocimiento.
Si embargo hay opiniones eclécticas que dan su conformidad para diversas medidas de coerción como para reconocimiento en rueda de personas, tomar inpresiones digitales, tomar una muestra de cabellos, de medirle alcoholemia, pero no extracción compulsiva de sangre ni de esperma (Chiappini Julio “La extracción compulsiva de sangre” en Revista de Derecho Procesal, Zeus T 3 Año 2001 pag. 196 y 197)
Respecto de la extracción coactiva de sangre Amílcar Mercadé sostenía un criterio amplio en materia de extracción coactiva de sangre ya que no es lógico que el Estado renuncie a pruebas razonables en razón de escrúpulos originados en el brumoso limbo del respeto a la personalidad humana porque ningún servicio es preferente a la justicia.(La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo Humano” L.L T. 23 pag. 123. Mientras que Alsina, Carnelli,Ekmekdian sostienen lo contrario (Peyrano- Chiappin “Tácticas en el proceso civil” Rubinzal y Culzoni Sta. Fe 1984 pag. 54).
La corte Suprema de Justicia admitió la extracción coactiva de sangre en el proceso penal (J.A 1996 III pag. 436) estando en juego la identidad de un menor.
Es decir cuando solo se trate del imputado como sujeto de prueba, donde solo se utilizarse su humanidad como prueba, donde su cuerpo necesita ser examinado, para sacar sangre, orina, cabellos pafa ser analizado, puede ser obligado coactivamente.
Pero cuando además del cuerpo, se precise su “alma”, como hacer un cuerpo de escritura, efectuar un cuerpo de voces para ser cotejado con las voces grabadas como prueba incriminante, o realizar una rueda de reconocimiento respecto de su vos “en vivo“ teniendo que recitar el texto incriminado, no se puede obligarlo
Cuerpo y alma mas la voz, son una exteriorización compleja del pensamiento, directamente ligados con la prohibición constitucional de declarar en contra de sí mismo. Porque no tiene deber de colaboracion activa. Pag. 294 Roxin u BGH St. 34 pag. 39
No es este el criterio de la jurisprudendia norteamericana que en los casos “Holt” y “Schumerger” no exlcuye que el cuerpo de una persona sea tomado como prueba material por lo cual se autorizaron además de análisis de sangre, huellas digitales, la obligación de escribir o de hablar para una identificación, adoptar un gesto o postura especial siempre que se ordenen de modo razonable y sean proporcionales al fin requerido. (Ver Sagues op. Cit.)
Se deben buscar otros metodos de cotejo de la caligrafia como allanamiento de su morada o lugar de trabajo buscando instrumentos de cotejos indubitables como documentos públicos, firmas cietificadas en bancos etc..
Respecto de tomar la voz del imputado para ser cotejado, cuando no da su consentimiento para realizar una muestra, se discute si se puede tomar alguna conversación obtenida del imputado.
.Roxin dice que no se puede cotejar si es subrepticia y fue preparada para tal efecto (BGH St. 34 en Roxim pag. 39).
.Cosa muy distinta, es grabar un dialogo telefónico con su concubina mientras era buscado, por supuesto que sin consentimiento y que luego reconozca su voz el imputado en la indagatoria.
(Este procedimiento se utilizo en un sonado de caso se secuestro extorsivo: Juzg. Penal de Inst. N° 10 Roario, in re Rivas, J M s/ secuestro Extorsivo (firme) Zeus Primera Instancia T 1996-VI pags. 11 y sgtes) o si se utilizó como muestra para cotejo una grabación que la imputada desde su lugar de detención concedió a un periodista de una emisora de radio (Carbone Carlos A “El valor de la prueba pericial por informes respecto de la identificación por medio de la voz” en J.A. T., 1997-IV pag. 1154 “Posicionamiento judicial actual ante la identidad personal en referencia a la voz y su peritación obtenida en escuchas telefónicas” ED T. 173 pag. 1072 citados entre otros por D´ALBORA, Francisco J “Código Procesal Penal de la Nación” Anotado.- Comentado. Concordado.” Quinta Edición corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot pag. 511 y 518
