I.- Introducción

Nuevamente se ha puesto sobre el tapete, como ha explicado en alguna oportunidad la Prof. María Angélica Leonfanti, el viejo debate en torno al individualismo en el derecho, con sus corolarios del legalismo y del subjetivismo, que se concretaron en la doctrina de los derechos absolutos, cuyos cánones esta teoría sobre el abuso del derecho contribuye a desprestigiar.[2]

Como sabemos, los derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional no son absolutos. Se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28 de la CN)[3]. A esta disposición constitucional le debemos agregar una reflexión más. Los derechos se encuentran limitados por el fin que se propuso el constituyente o el legislador en su caso al reconocerlos. Ese límite es infranqueable y si se lo traspasa nos encontramos en presencia de un acto ilícito que de ningún modo nos va a permitir sostener que el individuo esté ejerciendo un derecho, aunque sea abusivamente.

Esta es precisamente la idea que nos proponemos desarrollar: el concepto de abuso se contrapone al de derecho. Propugnamos llamar a las cosas por su nombre y si con un obrar se traspasan los límites del poder jurídico que se consagra, nos encontramos ante un hecho ilícito que de ningún modo permite llamarse ejercicio de un derecho.

II.- Concepto de derecho que trabajamos.

Hablar de abuso del derecho implica tener primero conceptualizado a qué denominaremos derecho para después poder ver si de ello se puede abusar. Evidentemente el análisis que aquí se pretende sostener implica o presupone, una toma de posición de tipo ideológica filosófica.

Con la palabra derecho, estamos de acuerdo en designar tanto al derecho subjetivo como a la norma jurídica. Algunos autores agregan la conducta jurídica (acepción menos usada explícitamente hoy, pero implicada cuando se habla de actividad jurídica o de acto jurídico).

Nos resulta evidente a las claras que cuando se habla de abuso del derecho nos referimos a la posibilidad de abusar o no del derecho como derecho subjetivo. No se puede abusar de la norma sino lo es en el ejercicio o uso que de la misma pueda efectuarse a través de la potencialidad que otorga (derecho subjetivo) y la conducta referiría al acto del ejercicio precisamente de esa facultad.

¿qué es entonces el derecho subjetivo? Es, sin dudas, el poder jurídico, la facultad, la potencia. Pero ese poder jurídico como algo real, como algo para.

Como decíamos en la introducción al tema, el derecho subjetivo está constitutivamente determinado por la norma jurídica. Es de suyo limitado. La norma jurídica es causa del derecho subjetivo (a partir de su existencia de reconoce la potencia) por lo que su correcta interpretación nos dirá si hay o no un derecho subjetivo.

Insistimos, al derecho subjetivo es necesario determinarlo y la determinación surge de la norma jurídica, del título, de su objeto y de su fin. Luego de ello podemos estar en condiciones de saber si hay derecho subjetivo y cual es su alcance.

Alguna doctrina ve a los derechos subjetivos en un primer momento, como que tienden a una ilimitada expansión y que sólo en un segundo momento serían limitados por la norma jurídica.

La doctrina del abuso del derecho que nació, paradójicamente, para combatir las consecuencias de una posición absolutista de los derechos, supone, en el fondo, la misma concepción. Desde luego, surgió como una forma de lucha en contra de los efectos antisociales de esta postura. Se instrumentó para poner límites o topes al ejercicio de las prerrogativas acordadas por el plexo normativo a los particulares.

Entre nosotros, se planteó recién legislativamente en 1968, año en que la reforma al código civil incorporó a nuestro ordenamiento la proscripción del ejercicio abusivo, por medio de un agregado al artículo 1071.

Se distingue para esta doctrina el derecho subjetivo así entendido (de suyo asocial o antisocial), de su ejercicio en el que sí aparecerían las exigencias sociales que impedirían el abusar del derecho. Es decir, se reconoce – en primer lugar – la existencia del derecho subjetivo, pero, en un segundo lugar se lo limita a ese derecho si su ejercicio resulta antisocial (se le agrega contenido social a lo que en su origen nació como asocial).

Así, sostiene el Dr. Pedro León[4] -el abuso se presenta en el ejercicio, o lo que es lo mismo, al hacer actuar, al ponerse en movimiento un derecho subjetivo. …. Así, Marcel Planiol ha dicho que si alguien usa de un derecho, el acto es lícito; y que si traspasa su derecho el acto es ilícito y el sujeto obra sin derecho, que el derecho cesa donde el abuso comienza; y que el acto abusivo puesto que es ilícito, no puede importar el ejercicio de un derecho-. A las claras esta manifestación de León pone de manifiesto la incoherencia a la que luego haremos referencia.

III.- Recepción en nuestro país de la teoría del abuso del derecho

En nuestro país, el sistema del Código Civil, según la mayoría de los autores, no admitía la represión del ejercicio abusivo de los derechos, en virtud de disposiciones como las del artículo 1071[7]

Cuando se emprendieron los trabajos encaminados a la reforma del Código Civil, la comisión encargada de su estudio confió a Juan Antonio Bibiloni la redacción de un anteproyecto. Este se manifestó rígidamente opositor a la teoría y proyectó el siguiente artículo, en sustitución de los 1071 y 2514 del Código vigente: Art. 411. Los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ellos resulte perjuicio a terceros.

En el seno de la comisión, los profesores Héctor Lafaille y Raymundo M. Salvat se declararon disconformes con esta posición y propiciaron el siguiente agregado al precepto proyectado por Bibiloni: los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales aunque de ello resulte perjuicio a terceros si no mediare abuso de parte del agente.

La comisión encargada de la reforma terminó por suprimir, tanto el art. 1071 del Código vigente como el art. 411 proyectado por Bibiloni. Esta resolución fue muy criticada en el segundo Congreso Nacional de Derecho Civil.

En el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1927, Henoch D. Aguiar presentó una ponencia que resultó aprobada por unanimidad, mediante la cual el ejercicio abusivo del derecho ingresaba en el cuadro de los actos ilícitos, con sólo el agregado al art. 1071 que va en bastardilla: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto, salvo que el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de alguien.

En el segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido también en Córdoba diez años después, se sancionó otra fórmula: -El que en el ejercicio de su derecho causare un daño a otro debe repararlo si obró con dolo o con culpa y excedió los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le fue conferido-.

No obstante los términos categóricos en que el art. 1071 estaba concebido y que implicó un enérgico repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue abriendo paso en la jurisprudencia bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el art. 953 establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos que implicaban hacer aplicación de las consecuencias de esta teoría[8]. A pesar de esto, el art. 1071 fue siempre un obstáculo para que nuestros Tribunales formularan una jurisprudencia fecunda y ordenada.

Este obstáculo fue removido en 1949, al reformarse la Constitución Nacional, pues el art. 35 del nuevo texto declara ilícito el abuso del derecho[10]

Esta jurisprudencia recibió plena consagración en la ley 17711 que ha modificado la redacción del art. 1071 de la siguiente manera: -El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.-

El primer párrafo reproduce el primitivo artículo 1071 con el agregado de la palabra regular, que es redundante e induce al error en cuanto podría haber ejercicio irregular de un derecho subjetivo.

Los Tribunales argentinos han hecho aplicación de la teoría del abuso del derecho, tal como fue consagrada en la reforma de la ley 17711, sin más. Se sigue reconociendo la calidad de sujeto titular de un derecho subjetivo a quien se sanciona luego a cesar en su conducta -abusiva-. No puede pensarse que todos los jueces son partidarios de la corriente de pensamiento que criticamos en cuanto a la naturaleza del derecho subjetivo; puede más bien creerse que el término -abuso del derecho-, como dice Borda, tiene fuerza expresiva y está incorporado definitivamente al léxico jurídico.

IV.- Reflexiones

La doctrina del abuso del derecho carece en sí misma de la lógica necesaria que debe tener toda teoría. No podemos estar hablando de que un sujeto tiene derecho subjetivo a algo, o sobre algo o a realizar algo, (v.gr.: derecho de propiedad, derecho de votar, etc.) que cuando lo ejerce se torna inesperadamente ilegítimo por abusivo.- Es contradictorio sostener que hay poderes jurídicos cuyo ejercicio sea antijurídico, o que no se puedan jurídicamente ejercer-.[12].

Si somos coherentes con una concepción filosófica y política que vea a los derechos como limitados en su origen no podemos hablar técnicamente de abuso del derecho. Tenemos que pensar, antes que nada que nos encontramos fuera de eso que llamamos derecho.

El abuso del derecho no es ejercicio de un derecho subjetivo porque poder es algo -para-. Implica -poder hacer-. No es un mero poder físico de hacer, implica un poder jurídico. -…Se evidencia una formal contradicción al utilizar la denominación abuso del derecho, pues se admitiría un `poder que no puede´. O sea, `un-poder-que-no-es-poder´-[13]. Si la realización de una conducta que implica aparentemente ejercicio de un derecho, no coincide con el fin para el cual ese derecho fue reconocido no estamos ejerciendo un derecho porque el fin integra la determinación del derecho, sin ese fin no hay derecho que poder ejercer.

Queda claro que no media oposición a los resultados prácticos de esta institución. Lo que no se comparte es el hecho de no llamar a las cosas por su nombre cuando no cuesta hacerlo correctamente. Así, si en la práctica se equipara el abuso del derecho al acto lisa y llanamente ilícito no existen fundamentos que autoricen la apertura de esta nueva categoría.

Salvo autores aislados[14], no ha habido en nuestra doctrina nacional un verdadero debate sobre el tema que estamos analizando. Los jueces se han limitado a una aplicación de la institución -abuso del derecho- sin detenerse a ver de que se trata en verdad. Compartimos los resultados a los que se ha arribado en la práctica pero no debemos olvidar que el jurista y principalmente el juez no es un mero aplicador de la ley tal cual se le presenta, debe realizar una tarea de interpretación de las normas jurídicas y debe llamar a los cosas por su nombre. Debemos pensar que los Jueces no son conscientes de la incoherencia que se plasma en sus sentencias cuando denominan a una clara situación como abuso del derecho cuando eso no puede SER. Si estamos en presencia de un hecho ilícito (como el que se da en los casos expuestos) a esa situación no se la debe denominar abuso de un derecho sino hecho ilícito y la sanción va a ser la misma pero tenemos la ventaja de evitar la confusión en la conciencia colectiva que implica el no llamar a las cosas por su nombre.

Salvat sostiene que existen distintos sistemas para explicar y justificar la teoría del abuso del derecho y entre ellos enumera el del ejercicio del derecho fuera de su función social. Critica a esta posición porque, -si bien puede tener su parte de verdad tiene el grave inconveniente de que en realidad se relacionan con un problema que es más bien del legislador que del juez: se trata, en efecto, de determinar los límites dentro de los cuales un derecho puede ser ejercido sin responsabilidad y si el legislador no los ha determinado ¿Cómo es posible que el juez lo haga?-[15].

Se suele argumentar por parte de quienes sostienen que los derechos no pueden ser limitados más allá de las expresas prohibiciones establecidas en la ley (porque se violaría el principio constitucional de legalidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional) que se cae en una inmanejable inseguridad por parte del titular de un derecho subjetivo cuando, luego de ejercitar una prerrogativa que al menos en apariencia le corresponde, se encuentra -sorpresivamente- con que le había sido otorgada, en verdad, pero para fines diversos.

A esto respondemos con palabras de Mosset Iturraspe: -Los fines de las instituciones y de las normas que son el `tejido conjuntivo´, no pueden ser desconocidos por los miembros de la comunidad donde el Derecho rige. El argumento acerca de la ignorancia de los fines debe merecer, a nuestro criterio, el mismo tratamiento que la ignorancia de las leyes – en la concepción clásica, art. 923 del Código civil. No es jurídico ignorar la ley, que ha sido dictada y publicada; tampoco lo es desconocer los fines que el dictado de esa ley persigue; más aun cuando los fines no pueden ser otros que los de satisfacer necesidades e intereses propios del bien común-.[16]

V.- Conclusión:

Como dijimos en la introducción al presente trabajo, el objetivo es llamara las cosas por su nombre y sentar un punto de vista constitutivo a su vez, de un punto de partida. Pensar a los derechos como intrínsecamente limitados en su propio origen y por lo tanto, insusceptibles de ser -abusados-, implica una posición filosófica ideológica sobre el mismo concepto de derecho que contribuye a pensar al sistema jurídico en su conjunto de este modo.

Las consecuencias de este modo de entender el derecho, por lo demás, repercuten en los diferentes ámbitos en que sea necesario pensarlo. Los derechos no son absolutos, están constituidos en relación a la persona titular de la potestad jurídica para ejercerlos (de allí su relatividad) quien puede en consecuencia, decidir sobre el mismo.

BIBLIOGRAFÍA

-Borda, Guillermo A. -Tratado de Derecho Civil – Parte General- t. 1, undécima edición actualizada, edit. Perrot. Bs. As. 1996.

– Carranza, Jorge A. -El abuso del derecho en la reforma al Código Civil- edit. Abeledo Perrot. Bs. As. 1970.

– Enciclopedia Jurídica OMEBA voz -abuso del derecho-.

– Hernández, Héctor H. Apuntes para la cátedra de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina -Santa María de los Buenos Aires-.

– Hernández, Héctor H. -Hacia una doctrina solidarista del derecho subjetivo- en ED t. 108 pág. 829.

– Hernández, Héctor H. -Abuso del derecho y derecho subjetivo- en ED t. 118 pág. 949.

– Leonfanti, María Antonia -Abuso del Derecho- edit. Valerio Abeledo , Bs. As. 1945.

– Llambías, Jorge Joaquín -Tratado de Derecho Civil – Parte General- t. 1 decimoséptima edición actualizada por Patricio Raffo Benegas. Edit. Perrot, Bs. As. 1997.

– Molina, Juan Carlos -Abuso del derecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código Civil- edit. Astrea, Bs. As. 1969

– Mosset Iturraspe, Jorge -Justicia Contractual- edit. EDIAR, Bs. As. 1978

– Salvat, Raymundo -Teoría del abuso del derecho- en LL t. 6, sec. Doc. Pág. 51.

– Warat, Luis Alberto -Abuso del derecho y lagunas de la ley- edit. Abeledo Perrot – Bs. As. 1969

[1] Abogada, prof. de Derecho Constitucional, Público Provincial y Municipal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina.

[2] Algunas de las posiciones en torno al tema pueden ser estudiadas en la bibliografía indicada al final del trabajo.

[3] El tema se puede estudiar de cualquier autor de Derecho Constitucional.

[4] Enciclopedia jurídica OMEBA voz -abuso del derecho- t. A pág. 124.

[5] Nosotros podemos decir que sí, que los jueces podían impedir los efectos de ciertos actos en que los individuos actuaban fuera del marco legal establecido por la ley entendiendo al derecho no como lo que expresamente dice la ley sino como un todo limitado por su fin social.

[6] viejo art. 1.071 del Código Civil -El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no pueden constituir como ilícito ningún acto-.

[7]Recuérdese el carácter absoluto otorgado al derecho de propiedad por el Código Napoleón.

[8] Ver Borda, Guillermo A. -Tratado de Derecho Civil – Parte General- undécima edición actualizada, edit. Perrot, Bs. As. 1996 T1 pág. 52 y ss.

[9] Art. 35 Const. Nac. 1949 -…tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes-.

[10] C.S.N. 18/4/1956, J.A. , 1956 III, pág. 366.

[11] Hernández, Héctor H. -Hacia una doctrina `solidarista´ del derecho subjetivo- ED 108 – 829

[12] ídem nota anterior.

[13] ídem nota anterior.

[14] Salvat, Raymundo M. -Teoría del abuso del derecho- en LL t. 6 sec. Doctrina pág. 51 – Planiol, cuyas ideas han sido aceptadas por otros jurisconsultos, considera que la expresión `abuso del derecho´ encierra una logomarquía y que en realidad, puede haber abuso en la conducta de los hombre pero no en el ejercicio de un derecho, porque una de dos: o se obra con derecho y entonces el acto es lícito; o se obra sin derecho y entonces el acto es ilícito; pero en definitiva, Planiol enseña que todo se reduce a esto; unos hablan de `uso abusivo del derecho ´allí donde otros dicen `acto cumplido sin derecho´. Es indudable – dice Salvat – que todos los derechos son limitados y que desde el momento que se exceden los límites o las condiciones de su ejercicio, se obra ya sin derecho. Pero la cuestión del abuso del derecho no concierne; hablando con exactitud, a estos casos, sino a aquellos en que el sujeto actúa dentro de los límites y condiciones de su derecho: ¿se incurre en responsabilidad en estos casos? Tal es la verdadera cuestión que la doctrina de Planiol deja sin resolver-.

[15] Salvat, Raymundo M. -Teoría del abuso del derecho- en LL t. 6 sec. Doctrina pág. 51

[16] ídem nota anterior.

Fuente:www.colabro.org.ar