De un primer acercamiento al decisorio del Máximo Tribunal, parecería que, lejos de resultar una pieza jurídica novedosa, no hace más que retomar los conceptos y fundamentos del precedente "Bazterrica", resuelto en 1986 1, cuando aún los Tratados Internacionales de Derechos Humanos no formaban parte del bloque constitucional. Sin embargo, ambos pronunciamientos tienen lugar en el transcurso de coyunturas geopolíticas sumamente diferente, razón por la cual, el día de hoy, celebramos como un avance este retorno jurisprudencial.

En 1986, la vuelta a la democracia después de más de 7 años de sangrienta dictadura forjó en la sociedad argentina una necesidad de respeto por las garantías personales, particularmente, por el derecho constitucional a la autonomía personal. Empero, a finales de la misma década, desde la Organización de las Naciones Unidas 2 se "exhortó" a los Estados a adecuar sus legislaciones locales para asimilarla con la práctica de los Estados Unidos de América del Norte, acarreando como consecuencia directa la modificación legislativa de, por lo menos, toda la región de América Central y del Sur 3 , introduciendo una normativa claramente represiva y violatoria de sendos principios constitucionales: la sanción de la ley 20.771 (y posteriormente la ley 23.737) en Argentina se enmarca en un proceso global de represión y "lucha contra la droga", en el marco de una expansión punitiva y políticas pretendidamente de seguridad, caracterizadas por la mano dura y la tolerancia cero.

En este contexto, debe revalorizarse el fallo mencionado, que claramente pone una barrera al poder punitivo estatal (función propia de los jueces, máxime de aquellos que se desempeñan en el fuero penal) y rompe con la lógica punitiva mencionada.

Entonces, adentrándonos ya en el decisorio en cuestión, ¿por qué hago mención de su doble función?

En primer término, el fallo contrapone la legislación impugnada con todos y cada uno de los principios consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, para concluir indefectiblemente en su inconstitucionalidad. De esta manera, la Corte fundamentó su decisorio en el principio a la autonomía personal (cons. 10º y 36º), en el principio de dignidad del hombre (cons. 18º), haciendo especial hincapié en el "andamiaje institucional que impulso a la Convención Constituyente de 1994", el cual "fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma" (cons. 16º); y en el principio pro homine, según el cual "siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos" (cons. 23º).

En este sentido, el fallo comentado es un claro ejemplo de análisis exegético de legislación, confrontando la normativa vigente con derechos consagrados en la cúspide del ordenamiento jurídico argentino, y dejando en evidencia tanto su falta de fundamentación jurídica como así también su palmaria violación de los más altos principios constitucionales de derecho.

Por otro lado, el pronunciamiento del Tribunal ha asentado un rumbo inconfundible e ineludible en cuanto a la política criminal en materia de drogas 4. En este sentido, el Máximo Tribunal hizo alusión a todos los organismos estatales al recordar "el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir el narcotráfico" (cons. 28º) para finalmente, en su resolutorio, "exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política criminal de Estado contra el narcotráfico y a adoptar medidas de salud preventivas (…) enfocadas sobre todo en los grupos más vulnerables" (cons. 36º)5 .

La política criminal en materia de drogas, con la salvedad de algunos casos excepcionales, ha sido históricamente represiva, caracterizándose por el exceso en las penas allí previstas. Pero su nota característica ha sido la profundización de la selectividad del poder punitivo, que ha perseguido a los consumidores de estupefacientes y a los pequeños traficantes, postergando históricamente las investigaciones más complejas llevadas a cabo por las denominadas "empresas criminales".

El fallo aquí comentado viene a saldar una deuda: en primer lugar, desincrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por considerarla violatorio de los principios mencionados; consecuentemente, aborda la problemática de los que sufren a través de políticas sanitarias, lo que representa un cambio paradigmático en la temática. Y por su parte, exhorta a todos los órganos e instituciones del Estado a orientar sus recursos en pos de perseguir y reprimir los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y precursores químicos, administrando los recursos escasos de la administración policial y judicial en pos de la persecución de aquellos delitos que causan daños sociales mayores, representando una contraselectividad del poder punitivo, en concordancia con las nuevas tendencias regionales, que buscan articular la represión del tráfico en forma conjunta.

Es por ello que, en esta instancia, cuando se encuentra en estudio una reforma integral de la Ley de Estupefacientes (Ley Nº 23.737) por parte del Gobierno Nacional, y en el marco de una coyuntura regional tendiente a la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, el fallo aquí analizado se erige como piedra angular del paradigma represivo en la materia, como así también de un necesario cambio profundo en la política criminal.

Por último no es ocioso recordar que todos los países de la región han suscripto los instrumentos de derechos humanos que contienen principios como el " prohomine", " lesividad", " proporcionalidad ", " legalidad " , "humanidad", que por otra parte forman parte de todas las constituciones de la región sean estás por sistema de enmiendas o conforme el sistema continental Europeo, por lo que no existiría ningún impedimento para este fallo , al igual que el de la corte de Colombia, puedan ser modelos a seguir en la región a fin de hacer efectivos derechos humanos de todos los ciudadanos ante los avances punitivos de los diversos Estados.-

* Mónica Cuñarro es coordinadora del Comité científico asesor en materia de control del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja sobre los usuarios de drogas y las políticas para su abordaje. Además, es profesora de la Universidad de Buenos Aires y conferencista internacional. Se especializa en la revisión y estudio normativo de América Latina sobre el área penal, a fin de sugerir reformas que puedan o permitan armonizar las legislaciones en materia de drogas.

1 De hecho, el voto del Dr. Petracchi solamente se remite al voto entonces motivado.

2 Se hace aquí especial alusión a la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas (1961), enmendada por su Protocolo de Modificación (1972); al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas (1971); a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988) y a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (2000).

3 Así, se puede hacer mención de las siguientes reformas normativas: Perú en 1982 (última reforma año 2007), Venezuela en 1984 (reformada en el año 2005), Chile en 1985 (reformada en el año 2005), Colombia en l986, Republica Dominicana en 1988, Paraguay en 1988 (Reformada en el año 2002), Bolivia en 1988 (no tiene reformas), Argentina l989 (reformada por ultima vez en el año 2005), Costa Rica en l989, Brasil en 1976 (reformada en el año 2006), Uruguay en 1974 (reformada en el año 1998), y Ecuador en 1990 (reformada en el año 2004). Se observa que la gran excepción a esta legislación de emergencia fue la República Oriental del Uruguay.

4 En su voto, el Dr. Zaffaroni recordó que no es función del Poder Judicial el control de la política criminal, agregando que debería serlo cuando resulte violatoria de la racionalidad republicana.

5 En este sentido, el Dr. Fayt, que en oportunidades anteriores se había pronunciado a favor de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, consideró en su voto como "indudablemente inhumano criminalizar el consumo" (cons. 20º), en relación al ámbito de abordaje de los consumidores de drogas.