1. INTRODUCCIÓN
Si partimos desde un punto de vista crítico advertimos que el escenario actual de la
dogmática penal circula a contramano de la política criminal, pues mientras que la primera
se encuentra inmersa en el debate sobre la importancia del "bien jurídico", del desvalor de la
acción sin la exigencia de la producción del resultado, de la figura del riesgo permitido y la
posición de garante en los delitos culposos, entre otras cuestiones, la política criminal invade
de manera transversal al Derecho Penal en su conjunto con el efecto inmediato de cambiar
su pedigree al punto de dejarlo desprovisto de su razón de ser.
En tal sentido, podríamos decir que una de las notas caracterizantes del moderno
Derecho Penal es la inflación de su marco de protección que abarca a un sinnúmero de
bienes jurídicos, fenómeno que Silva Sánchez ha denominado "Expansión del Derecho
Penal" 1, cuya bandera la lleva en alto el legislador y no tiene otro efecto que desequilibrar
los principios fundantes del derecho penal actual: su naturaleza subsidiaria y el carácter
fragmentario que lo caracteriza. De esta manera, la protección de bienes jurídicos se
transforma así en un mandato para penalizar en lugar de ser una prohibición condicionada de
penalización y donde se advierte una puja compartida con otras ramas del Derecho, como ser
el Derecho Administrativo y el Derecho Civil.
Ahora bien, esta inflación de bienes jurídicos que recae sobre el regazo del Derecho
Penal responde al fenómeno de "sociedad de riesgo" postindustrial caracterizado por su
complejidad en la interrelación e interdependencia de las esferas individuales donde la
indemnidad de uno depende de la realización de conductas positivas de otro2 o, como se
1
SILVA SANCHEZ, Jesús María, "La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales" Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 18.
2 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús María "La expansión ….." ob. cit. pag. 21 ss.
2
conoce en materia civil, el problema de los "riesgos de desarrollo"3 donde existen
actividades que son riesgosas per se, pues vienen acompañadas de avances técnicos que
importa un gran bienestar para la humanidad pero a la vez pueden ser causa directa de daños
frente a expectativas socialmente institucionalizadas.
De esta manera, mediante el Derecho Penal se va implementando una política de
criminalización más que de descriminalización con la ampliación o creación de nuevos tipos
penales en ámbitos como el medio ambiente, salud pública, mercado, criminalidad
organizada, dejando de lado los matices propios del Derecho Penal Clásico que se
caracteriza por la protección de bienes jurídicos individuales, pues se pasa a proteger bienes
"institucionales"- supraindividuales donde cobran protagonismo los delitos de peligro
abstracto.
Así las cosas, el Derecho Penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las
lesiones graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en instrumento de política de
seguridad.
Este desvío de los propios rasgos definitorios del Derecho Penal -insisto- responde a
una falaz presunción de que la ley penal es la única y excluyente solución para terminar con
el delito. Esta realidad no hace más que poner en la cuerda floja el Estado Democrático de
Derecho utilizando la pena como la única ficha echada a la suerte, dejando de ser -como
sostiene Hassemer- ultima ratio de los conflictos sociales4, para pasar a ser la prima donna
de ella y donde el legislador amparado en la protección a ultranza de la vigencia de la norma
crea bienes jurídicos indiscriminadamente y según sus motivaciones pasionales del
momento.5
Es precisamente en la responsabilidad jurídico-penal por el producto donde se
advierte esta necesidad de protección desvinculada de las herramientas de imputación
tradicionales que nos brinda el Derecho Penal Clásico mediante instrumentos menos rígidos
3 El problema de los riesgos del desarrollo en estos contextos intelectuales y técnicos es si la regulación
jurídica debe establecer la responsabilidad de las empresas por los defectos que no eran conocidos ni
conocibles al tiempo de desarrollar el producto o servicio y comenzar a comercializarlo, o bien si esta
circunstancia puede actuar como eximente de responsabilidad. Sobre este tema consultar: Sozzo, Gonzalo
"Riesgos del Desarrollo y sistema de Derecho de Daños (Hacia un Derecho de Daños pluralista)" en
Revista de Derecho de Daños 2006, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 73 y ss.
4 Esto quiere decir, que frente a un problema social el ordenamiento jurídico tiene que proporcionar todas las
soluciones posibles para dicho problema, siendo la ultima de estas el derecho penal. Cfr. Roxin, Claus
Derecho Penal. Parte General, T. I, 2 ed. alemana traducida por Diego Manuel Luzón Peña, Javier de
Vicente Remesal y Miguel Díaz y García Conlledo, Ed. Civitas, S.A., 1997, p. 65, N° 28.
5 Cfr. HASSEMER, Winfried. "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos". Traducido por
LARRAU-RI, Elena. Pena y Estado, n° 1, 1991, p. 29-30.
3
que permitan dar una respuesta a esta problemática. Y en relación a ello, el interrogante que
trataré de responder a lo largo de este trabajo consiste en determinar si… ¿es científica y
dogmáticamente posible, sostener que el Derecho Penal pueda y deba hacerse cargo de los
riesgos existentes en nuestras modernas civilizaciones sin perder su fisonomía propia?
En tal empresa, cuando hablamos de responsabilidad penal por el producto nos
referimos normalmente a aquellos daños en las personas provocados por el consumo o el uso
de un determinado producto defectuoso o nocivo para la salud y es precisamente en la
jurisprudencia fundamentalmente alemana y española, donde se ha puesto en tela de juicio el
arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clásico en materia de imputación.
La causa de este reformulación del paradigma tradicional responde a la complejidad
del proceso productivo, caraterizado por la imposibilidad de determinación de los procesos
causales que intervienen desde que el producto empieza a elaborarse hasta que llega al
consumidor. En tal sentido, los conocidos casos de la jurisprudencia alemana del Contergan,
Holtzschutzmittel y Ledersprays, y en el Derecho español, el caso del aceite de colza, así lo
demuestran.
2. CASO CONTERGAN ((Sentencia del 18-12-1970).-
En este supuesto se planteó la responsabilidad penal de los directivos de la empresa
farmacéutica alemana "Grunenthal" que comercializaba un medicamento tranquilizante,
denominado en Alemania Contergan, cuyo componente activo fundamental era la talidomida
y que fue recetado entre 1957 y 1961 a mujeres gestantes que posteriormente dieron a luz
niños con graves malformaciones.
Con la ingestión de estos tranquilizantes se determinaba, al parecer, la producción de
abortos o graves daños en los sistemas óseo y nervioso de los recién nacidos que morían al
poco tiempo de nacer o si sobrevivían, quedaban con graves malformaciones6. Entre 1959 y
1961 nacieron en Alemania (ex occidental) mas de tres mil niños con malformaciones en los
miembros producto de la ingesta de la citada droga.
En el juicio el Tribunal de Aquisgrán se planteó principalmente la cuestión de si la
Talidomida era apta en general para causar trastornos nerviosos y deformaciones. Los peritos
se pronunciaron de diferentes maneras, pero el tribunal se convenció de que encontraba
6 En efecto, en este caso se analizaron graves y dramáticas deformaciones físicas, consistentes en fémur y
radio sumamente cortos, ausencia de dedos y orejas, además de otras anomalías urinarias y cardiacas, etc.
Todas producidas en niños cuyas madres habían consumido la droga Contergan durante el primer trimestre
de gestación como antiemético y sedante (no barbitúrico).
4
probada la causalidad aunque no llegó a condenar penalmente a los fabricantes, al
comprometerse estos últimos a indemnizar a las víctimas con un fondo de 114 milllones de
marcos.
En relación a este tema, Maurach y Puppe se pronuncian a favor de una postura de
exclusión de la consideración de la causalidad en casos como Contergan dada la falta de una
conclusión científica contundente y además en el caso muy discutida7. De consuno,
considero que los conocimientos científicos con grado de certeza son vinculatorios para el
Juez, ya que de lo contrario su sentencia no será aceptada por la comunidad científica, pero
ante la falta de conocimientos generalmente aceptados por las ciencias naturales con respecto
a una cuestión determinada el juez indefectiblemente debe aplicar el principio in dubio pro
reo en su sentencia, pues si existen concretas dudas sobre si el inculpado ha causado el daño,
debe quedar exento del reproche de haberlo cuasado y no dejar esta cuestión librada a la
convicción del juez sobre la prueba de la causalidad, lo contrario importaría una
subjetivización de la libre valoración de la prueba que resulta inconcebible en materia penal.
3. CASO LEDERSPRAY8
En Alemania, se usó un spray destinado al cuidado y limpieza de zapatos y otros
objetos de cuero. En 1980, diversas personas sufrieron trastornos respiratorios, tos, nauseas,
fiebres, y en algunos casos edemas pulmonares, tras rosear varios artículos con este spray. A
la vista de las primeras reclamaciones, se modificó la composición del producto, pero los
daños siguieron produciéndose. Aunque no pudo establecerse cuál fue la sustancia concreta
del producto que había causado los daños, el Tribunal resolvió que la causalidad debía
entenderse probada siempre que se demostrara una conexión entre el producto y los daños, y
pudiera excluirse como causa del daño cualquier otro factor.
En este caso además se analizó por parte del Tribunal el comportamiento de cuatro
directivos de la empresa productora que decidieron de común acuerdo no retirar el producto
y dos filiales encargadas de la comercialización que acataron dicha decisión. El BGH
resolvió afirmar la responsabilidad de los citados directivos, quienes debieron responder
penalmente por los daños causados. Los miembros del Consejo Directivo fueron condenados
7 Autores citados por Arce Aggeo, Miguel Angel "La responsabilidad por el producto y su tratamiento en el
sistema penal" en Introducción a la teoría comunicativa del delito, Ed. Universidad, 2006, pág. 110 y sig.
8 Cfr. Arce Aggeo, Miguel Angel "La responsabilidad….", ob cit.
5
en cuatro casos por lesiones en comisión por omisión imprudente y en 38 casos por lesiones
peligrosas dolosas (por acción o por omisión).
Resulta dable señalar que en este supuesto ni siquiera hubo una hipótesis fundada
científicamente sobre cuál de los componentes del spray y bajo qué condiciones pudo causar
los daños, pero el tribunal consideró suficientemente demostrado dicha relación con la
prueba indiciaria indirecta.
4. CASO DEL ACEITE DE COLZA del Tribunal Supremo de España (23-4-1992) 9
En 1981 empezaron a aparecer los primeros síntomas de lo que poco después se
reveló claramente como un tipo de intoxicación masiva de miles de personas10 -síndrome del
aceite tóxico (SAT)- que puso a prueba la capacidad del sistema sanitario nacional y generó
el mayor desconcierto y confusión en la comunidad científica. Más de 30.000 españoles de
los cuales mas de un millar de ellos murieron fueron los afectados y esto fue calificado por el
Alto Tribunal como una "catástrofe nacional" sin precedentes. Se determinó que la misma
habría sido provocada por la ingestión de una partida de aceite de colza, distribuida en 1981,
desnaturalizada para su consumo humano.
Se condenó a pagar a los trece aceiteros que importaron y vendieron la colza a
540.000 millones de pecetas en concepto de indemnización .
Fueron 16 años de litigio ante los tribunales para los más de 30.000 afectados por el
síndrome tóxico. La primera víctima, un niño de ocho años de edad, murió en Torrejón de
Ardoz (Madrid) en 1980. Las investigaciones concluyeron casi un año después de las
primeras muertes y determinaron que el origen fue el aceite de colza desnaturalizado con
anilina al 2%, un aceite para uso industrial, que se desvió al consumo humano.
El primer juicio, que se celebró en el auditorio de la Casa de Campo de Madrid,
comenzó el 30 de marzo de 1987 y se prolongó hasta junio de 1988, lo que le convirtió en el
más largo de la historia. Comparecieron 1.500 testigos y 200 peritos.
9 Para conocer en profundidad los detalles de este caso ver HASSEMER, Windfried y MUÑOZ CONDE,
Francisco "La responsabilidad por el producto en Derecho Penal" Ed. Tirant lo blanch Valencia 1995, pág.
49 y ss.
10 Los afectados comenzaban con dolor y opresión en el pecho, dificultad respiratoria y anomalías
pulmonares. Aunque los problemas respiratorios eran en principio los más graves también se producía
malestar general, cansancio, pérdida de apetito, cefalea y edema cutáneo. Progresivamente, los pacientes
fueron padeciendo eosinofilia (elevación anómala de los eosinófilos, un tipo de glóbulo blanco, síntoma de
una inflamación masiva del organismo), disfunciones en la concentración de lípidos en sangre, trombosis, y
alteraciones hepáticas. También se produjo hipertensión pulmonar y lesiones dérmicas (erupciones,
inflamación, edema, enrojecimiento…).
6
El Tribunal Supremo Español emitió su sentencia el 23 de abril de 1992, luego de 11
años después de la aparición del problema, mediante la cual confirmó la sentencia
condenatoria dictada por el tribunal inferior, es decir, la Audiencia, pero además agravó y la
extendió a otros acusados que habían sido absueltos, y se impusieron largas penas privativas
de la libertad a los que consideró principales responsables del desastre. Para así decidir, el
superior Tribunal aplicó la doctrina desarrollada por el Tribunal Federal Alemán en el caso
Contergan, y consideró probada la correlación existente entre el antecedentes de la ingestión
y las consecuencias de la muerte o las lesiones. En efecto, consideró que para la
determinación de una ley causal natural al menos en el sentido del Derecho penal, no es
necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado
(en este caso la toxina que ha producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado
una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras cusas que
hayan podido producir el mismo.
Se utilizó la epidemiología como método para determinar la causalidad. En tal
sentido, la prueba pericial no pudo determinar cuál fue el agente causal concreto de la
intoxicación y a partir de la comprobación epidemiológica se puede llegar a la conclusión de
que la sustancia fue en definitiva el elemento que provocó las consecuencias en quienes
consumieron el aceite de colza.
Sobre este caso cabe resaltar que la responsabilidad individual obliga a conectar el
resultado con una determinada acción humana y que es ésta y no la relación causal la que es
objeto del reproche o desaprobación penal. Es decir, una cosa es que, de acuerdo con el
método científico que sea, se de por probada una relación de causalidad y otra es que esa
causalidad pueda conectarse con una determinada acción. Por eso, las dudas y dificultades
que se den en un proceso a la hora de constatar la forma concreta en la que el producto
devino nocivo no pueden socavar las bases de la imputación penal, ni principios procesales
tan básicos como el in dubio pro reo. Si no se conocen los factores concretos que
convirtieron al producto en nocivo, ni la forma en que ello se produjo, difícilmente se podrán
delimitar las acciones que en relación con el mismo pueden engendrar algún tipo de
responsabilidad penal.
5. CASO DE "HOLZSCHUTZMITTEL" (producto protector de la Madera)11
11 Para conocer en profundidad este caso jurisprudencial ver Iñigo Corroza, María Elena "El caso del
‘Holzschutzmittel’ (producto protector de la madera)" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal
Año V- Número 8 C-1999, Ad-Hoc.
7
Se trataba de una empresa que comercializaba productos protectores de madera cuyos
componentes eran el PCP y Lindano, que resultaban realmente nocivos por su toxicidad.
Este producto al ser utilizado en el interior de las viviendas provocó una emanación de gases
tóxicos que afectaron a aquellas personas que tuvieron contacto con el mismo.
Se condenó al gerente técnico y al gerente comercial de la firma, es decir, a los
encargados de la producción y distribución del producto por el delito de lesiones
imprudentes de 39 personas en concurso ideal con el delito de vertido de sustancias tóxicas
también imprudente a un año de pena privativa de libertad y multa pecuniaria.
La imputación por lesiones imprudentes se basó en una conducta activa: la decisión
de seguir con la comercialización del producto a pesar de que existían importantes dudas
sobre sus efectos. También se atribuyó una conducta omisiva consistente en que la empresa
no retiró el producto del mercado ("llamada de retirada") y tampoco avisó a los usuarios de
los daños que el uso del mismo podía llevar consigo.
Así, se fundó la imputación en la figura de quien se encuentra en posición de garante,
que viene dada por la injerencia al existir una conducta anterior peligrosa y antijurídica –
introducción del producto peligroso en el mercado- delimitando así un delito de comisión
por omisión.
El Tribunal para asignar responsabilidad tuvo en cuenta los dictámenes periciales
referentes a las consecuencias nocivas generadas por el contacto con estas sustancias,
llegando a la conclusión de que había existido una conexión causal entre la exposición al
protector de la madera y los daños a la salud. Para esto se basó exclusivamente en indicios:
que las enfermedades se produjeron entre los habitantes de la casa en la cual se había
aplicado este producto; que antes todos estaban sanos; que los primeros síntomas
aparecieron ya con la primera aplicación del protector de madera (conjuntivitis, molestias en
la garganta, nariz y oídos, dificultades en la cicatrización, cambios en la piel, diarreas,
dolores de cabeza) y con la exposición continuada se veía afectado el sistema inmunológico,
así como las funciones endocrinas y neurovegetativas; y que el alejamiento de la casa
provocó una leve mejoría en el estado de salud de los afectados.
Los gerentes plantearon recurso de casación pues argumentaron que el Tribunal
consideró existente un nexo de causalidad a pesar de que las pruebas periciales no eran
concluyentes y no ofrecían un mínimo grado de certeza en este punto. En efecto, no se
probó, de modo unánime, a través de las distintas pruebas cómo actuaban estos componentes
actuaban en el organismo. Frente a este argumento la Sala consideró que no era necesario
8
que el Juez conociera cómo operaba ese producto en el organismo, pues de lo que se trataba
es que no le quedara duda razonable de que la causa de los daños se debía al uso del
protector de la madera .
6. EL ELEMENTO COMÚN DE ESTOS CASOS JURISPRUDENCIALES
Todos estos supuestos responden a un esquema similar: un grupo de personas, mas o
menos numerosos según los casos, se ve afectado por enfermedades, que a veces han llevado
a acabar con su vida, producidas por la ingestión o uso de productos que han sido puestos en
el mercado para que puedan ser adquiridos por los consumidores. Por ello, los problemas
con los que se han encontrado los tribunales son iguales o parecidos en todos ellos y derivan
fundamentalmente de la distinta estructura que estos supuestos presentan con respecto a los
que se pueden denominar como "clásicos" o "tradicionales".
En efecto, en todos estos casos las principales dificultades que se plantearon fueron:
a- la prueba de la relación de causalidad entre el uso o consumo del producto y los
consiguientes daños en la salud o en la vida de los usuarios o consumidores;
b- establecimiento de las conductas activas u omisivas que causaron el defecto en el
producto y la comprobación de si las mismas eran contrarias a alguna norma de cuidado
establecida;
c- la determinación de responsabilidades penales dentro de la empresa, de la
constatación del principio de imputación subjetiva de las personas responsables.
Así también, en todos se concluyó que la causalidad se encuentró acreditada no
obstante que los peritos no llegaron a una certeza acertada en el dictamen, lo que evidencia
una línea jurisprudencial habitual o rectora en estos países que se trasunta en:
-el juez penal no está de ningún modo limitado a la consideración de una relación de
causalidad aclarada plenamente en el plano científico técnico.
– No es necesaria una seguridad absoluta por parte del magistrado sobre la prueba de
la causalidad sino que basta con que no halla duda razonable.
-No es deber del Juez penal llegar a convertirse en un"especialista científico" en cada
uno de los temas técnicos a tratar en el caso.
Ahora bien, ¿cuál es el análisis de imputación para achacar responsabilidad por el
producto en materia penal?
Señala Iñigo Corroza que una vez determinada la probabilidad en la seguridad que
determinados productos han causado los daños se pasa a lo que podríamos denominar un
9
primer nivel de imputación donde se estudia cuál ha sido la actuación humana que ha creado
un riesgo jurídicamente desvalorado que después se ha materializado en ese resultado.
Posteriormente se debe comprobar que ha sido el riesgo creado con esa conducta y no otro,
el que se ha producido en el concreto resultado12. Aquí es donde los criterios valorativos del
Derecho Penal cobran importancia y es en este momento donde el juez penal debe imputar
responsabilidades, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva del resultado, mediante
la determinación de la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y la realización de
ese riesgo en el resultado.
7. POSICIÓN DE GARANTE BASADA EN LA REGLA DE LA INJERENCIA.
CRITERIO DEL INCREMENTO DEL RIESGO.
El presupuesto central de una responsabilidad penal por la comisión de un delito por
omisión es que exista la llamada "posición de garante". En esta materia se imputa en
relación a una de las formas clásicas de la posición de garante que es la injerencia13, es decir,
en la responsabilidad por omisión basada en el hacer peligroso precedente.
Si analizamos la conducta activa (introducción del producto en el mercado)
advertimos que el argumento es bastante endeble puesto que en una época de rápidos
progresos técnicos, en la que diariamente se "descubren" nuevos riesgos y que en materia
civil los conocemos como "riesgos de desarrollo", se desformaliza la posición de garante
como presupuesto de la responsabilidad por omisión. Así, el Derecho Penal ante el
incremento de los riesgos propios que supone el avance tecnológico, amenaza con pena al
"deber de evitar los daños", convirtiéndolo en un instrumento de intervención preventiva y
flexible en situación de peligro. Considero que esta concepción de la imputación con la
premisa "conducta previa que incrementa el riesgo" resalta un difuso aumento de los
peligros de la vida cotidiana, al punto que actividades que per se son "riesgosas" ya caen
dentro del tamiz de imputación penal.
12 Iñigo Corroza, María Elena "El caso del Holzschutzmittel……" ob. cit.
13 En materia de comisión por omisión por la condición de garante (injerencia) ver Jakobs, Günther, "La
omisión. Estado de la cuestión", en la colectánea, "Sobre el Estado de la teoría del delito (Seminario en la
Universidad Pompeu Fabra)", Civitas, Madrid, 2000, pg. 129 a 153; Silva Sánchez, Jesús María, "Artículo
11", en AA.VV., "Comentarios al Código Penal", Edersa, 1999, pg. 441 a 488; Silva Sánchez, Jesús María,
"Desarrollo de una propuesta de tripartición (gradualista) de los delitos de omisión", en "Estudios sobre los
delitos de omisión", Grijley, Lima, pg. 285/301; Jakobs, Günther, "Actuar y Omitir" en "Sobre la
normativización de la dogmática jurídico-penal", Civitas, 2003, pg. 101/134.-
10
Así las cosas, la idea general de incremento del riesgo definida en esos términos
como presupuesto de responsabilidad de la conducta omisiva, sinceramente, infringe el
mandato de certeza que, como consecuencia del principio de legalidad, rige explícitamente
en el Derecho Penal material. No se puede hablar aquí de seguridad de las expectativas por
parte del destinatario de la norma si los contornos de la omisión se difuminan haciéndose
imprevisibles.
Esta jurisprudencia de Derecho comparado evidencia que el juicio de causalidad
requiere ser normativizado a la luz de la doctrina de la imputación objetiva siguiendo el
mismo esquema de aplicación que se lleva a cabo para determinar si la conducta crea un
riesgo típicamente relevante y si éste es el que se ha producido en el resultado. Así las cosas,
para llegar a condenar en casos de responsabilidad por el producto se intenta fundamentar la
exigencia de un deber de retirada de productos peligrosos, sancionándolo penalmente y para
ello se procede realizando una doble reformulación de los presupuestos de la responsabilidad
penal por imprudencia: por un lado, se difumina la peligrosidad de la conducta previa que
sirve de base a la posición de garante; y, por otro , no se exige que esa peligrosidad sea
cognoscible ex ante.
Cabe recordar que en nuestro Derecho Civil si se prueba que al momento en que el
producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no
permitía descubrir la existencia de defecto, se exime de responsabilidad al productor de
bienes y servicios (art. 7 Ley 24240) y si confrontamos este marco jurídico con la plataforma
dogmática alemana y española, a los fines de aplicarla a nuestro sistema penal, advertimos
que el Derecho Civil es más riguroso que el Derecho Penal puesto que en este último la
peligrosidad se determina ex post y no ex ante.
En otro orden de cosas, advertimos que cuando el juez se escuda en que la ausencia
de certeza científica no es obstáculo para una imputación penal valiéndose de incidios a los
fines de lograrla, incorpora principios que son propios en materia ambiental. En efecto,
como sostiene el ambientalista Antonio Benjamín14 la "certeza" y "previsibilidad" son dos
obstáculos que la norma ambiental con el principio precautorio procura abandonar. Y, estas
dos características precisamente son requeridas por el Derecho Penal a los fines de efectuar
una imputación: Si no hay certeza sobre los riesgos que genera la puesta de un producto en el
mercado debe operar el principio in dubio pro reo, y si no hay previsibilidad en la evitación
14 Benjamín, Antonio E "Derechos de la naturaleza", p. 31 y sig en la obra colectiva: "Obligaciones y
Contratos en los albores del siglo XXI, 2001, ED. Abeledo-Perrot.
11
de tales riesgos opera el principio de culpabilidad, pues si el estado de la ciencia y de la
técnica no permite acceder a mecanismos capaces de evitar, prevenir o reducir los riesgos el
producto no sería técnicamente "defectuoso" por tratarse de riesgos no conocidos, y
entonces, no existiría una defraudación de las expectativas de la sociedad al introducirse éste
en el mercado. Así, el reproche contra el directivo de una empresa por haber realizado una
omisión imprudente debería concentrarse en que tenía que haber comprobado y conocido
que el producto era defectuoso, pues toda imputación que no tenga en cuenta estos
parámetros no responde a la fisonomía del Derecho Penal.
En cuanto a la cuestión de si existe una obligación por parte de la empresa, de llevar
a cabo esta "llamada de retirada", creo que con este deber, establecido por el Tribunal, de
retirar el producto del mercado no se está haciendo otra cosa que aplicar principios de
Derecho Civil al Derecho Penal. Ello es así, pues el deber de retirada del Derecho Civil es un
derivado de la obligación de observación y seguimiento de los productos. En cambio, para el
Derecho Penal lo determinante es el principio de dominio y, según ello, no se puede negar
que el productor ha perdido todo dominio sobre un producto ya puesto en el mercado.
Para María Elena Iñigo Corroza, autora española cuya tesis doctoral refiere a la
temática de la responsabilidad penal por productos defectuosos, es acertado no exigir por
parte de los tribunales una absoluta seguridad científica en este tipo de supuesto.
Sinceramente, no coincido con esta postura puesto que la falta de certeza científica que
obliga a abstenerse de hacer y es el pilar del principio precautorio15 en materia ambiental no
resulta aplicable en Derecho Penal. Así, en la actualidad los jueces exportan este principio
desde el campo ambiental al de la salud humana, sin reflexionar ni argumentar acerca de que
están resolviendo un caso de esta índole que está fuera del campo ambiental16.
Resulta necesario profundizar el debate sobre la posibilidad de aplicar en el campo
del microsistema de defensa del consumidor el principio precautorio que se encuentra
receptado expresamente en la Ley General del Ambiente (art. 4). Más aún si ya en el
paradigma del derecho de daños cuesta traspolar este principio mayor esfuerzo se requiere
para ser trasladado al sistema penal pues directamente choca con una barrera infranqueable
15 Conforme a este principio del Derecho Ambiental frente a la existencia de amenaza de daños serios o
irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta no debe ser utilizada como razón para postergar
medidas eficaces y económicamente viables para prevenir la degradación ambiental (definición de la
Declaración de Río (1992)).
16 Sozzo, Gonzalo "El estado actual de la problemática de los riesgos derivados del consumo (Dimensiones
reparatoria, preventiva y precautoria)" en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-1, Rubinzal
Culzoni Editores, pág. 367 y ss.
12
de principios que hacen a un Estado Constitucional de Derecho, entre los que se encuentra el
principio in dubio pro reo.
Por otra parte, si bien el juez no está obligado a convertirse en un especialista
científico sí podríamos decir, desde un prisma procesalista, que es necesario que éste se
convierta en un "científico amateurs" al menos, a los fines de fundamentar su apartamiento
de la pericia como prueba científica. Es que la complejidad de esta temática exige la
formación científica de los jueces no por casualidad sino respondiendo a una política judicial
orientada y predeterminada que impida (o al menos minimice) los riesgos derivados de la
incorporación asistemática de conocimientos en la materia17.
8. IMPUTACIÓN PLURISUBJETIVA
Un último problema que normalmente surge desde la perspectiva dogmática penal, en
los casos de responsabilidad por el producto, hace referencia al círculo de imputados y a los
presupuestos de la imputación a una pluralidad de personas. Este problema se debe al hecho
de que se trata de objetos cuya producción y distribución presupone un proceso complejo y
escalonado de realización.
En estos casos de imputación compleja los tribunales basan la misma en el reparto de
deberes (distribución de competencia). Dicho en otras palabras, desde un punto de vista
metodológico el fundamento de imputación no es la lesión, sino la división de deberes dentro
de la empresa. Esto significa un cambio notable del método tradicional en la investigación
sobre la responsabilidad penal porque recordemos que el Derecho Penal tradicional busca
conocer cuál es la persona que provocó la causa inmediata de la lesión y recién luego
investiga la división de deberes y competencias en las que está inmerso el sujeto. Aquí la
investigación de la responsabilidad no comienza por la producción de la lesión sino al revés.
Esto también es incompatible con la moderna teoría del dominio del hecho y no hace más
que patentizar una traslación de criterios derivados del Derecho Societario al Derecho Penal,
olvidando que la imputación colectiva es una figura extraña a la materia penal y que no
puede permitirse mientras que el sujeto pasible de sanción sea una persona individual, pues
atenta contra el principio de culpabilidad y proporcionalidad. En efecto, responsabilidad
17 Cfr. Taruffo, Michele "Sentido común, experiencia y cencia en el razonamiento del juez", en Sui Confini
Scritti sulla gustizia civile, II Mulino, Bologna, 2002, trad. al castellano por Beatríz Quintero, Temis, 2006
pág. 107 y sig. y Verbic, Francisco "La prueba científica en el proceso judicial" Indenticación de la noción
en el marco de la teoría general de la prueba. Problemas de admisibilidad y atendibilidad", Rubinzal
Culzoni Editores, 2009, pag. 87.
13
penal es individual, personal e intransferible y sólo a partir de la determinación del grado de
participación subjetiva de cada uno de los distintos intervinientes en las diferentes fases de
fabricación, elaboración, distribución y venta del producto pueden establecerse las
correspondientes cuotas de responsabilidad penal.
Sostienen Hassemer y Muñoz Conde que no cabe duda de que hay casos de
responsabilidad penal por el producto que pertenecen a la esfera del Derecho Penal (el caso
de la colza es un buen ejemplo), pero allí hasta donde éste sea capaz de captarlos y
analizarlos. Sucede esto, por ejemplo allí donde la constatación de la causalidad la
determinación de la puesta en peligro o de las obligaciones de actuar y la imputación a las
personas implicadas, alcanzan el nivel característico y adecuado a un Derecho Penal
orientado en los principios del Estado de Derecho18.
En efecto, la falta de pruebas que demuestren objetivamente, desde el punto de vista
científico natural, la existencia de una relación de causalidad, no puede ser sustituida por el
convencimiento subjetivo del juez a través de la libre valoración de la prueba, pues no se
puede basar un sistema de imputación en leyes deterministas y estadísticas puesto que eso
significaría construir el edificio del reproche penal en cimientos de arena.
Obiter dictum, corresponde resaltar que lo propio ocurre en materia civil pues se
advierte que en esta área se intenta incursionar en temáticas que le son ajenas y que son
propias del Derecho Penal. Un buen ejemplo de ello, lo constituye la última modificación de
la ley de Defensa del Consumidor (n° 24240) que con un importante defecto de técnica
legislativa, incorporó a un instituto de naturaleza penal como lo es el daño punitivo.19
9. COLOFÓN
La actividad de producción y comercialización es ya en sí misma arriesgada. Resulta
imposible, en esta sociedad de riesgos, controlar todos los peligros que de la puesta en el
18 Hassemer Winfried -Muñoz Conde, Francisco en "La Responsabilidad Penal por el producto en Derecho
Penal", ob. cit., pág. 193.
19 El Artículo 52 bis nos habla que cualquier "incumplimiento" de un proveedor podría dar lugar a la fijación
de daños punitivos, si un juez lo considera conveniente. Nótese que la norma ni siquiera hace referencia al
dolo o la culpa grave del dañador, cuando sabemos que esta figura exige mínimamente un grave reproche
sobre la conducta de aquel sujeto. Tampoco brinda pautas precisas sobre cómo ha de medirse el monto de la
pena. Simplemente señala que la multa "se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso", lo cual me parece insuficiente. Hubiera sido preferible que, al menos, se
mencionaran algunas de aquellas circunstancias que puedan servir al Juez para cuantificar el monto de la
pena, y evitar así consecuencias disvaliosas. Sobre este tema consultar ARIZA, Ariel "La reforma del
Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26361", Abeledo Perrot, 2008 y Rua, María Isabel "El daño
punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor" en LL2009-2-1253.
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mercado de tantos miles de productos puedan derivarse. No sólo los fallos intrínsecos de
determinados productos que pueden provocar su nocividad, sino el mero hecho de
comercialización de algunos productos, como los medicamentos de los cuales no se conocen
totalmente sus efectos, supone ya un riesgo general con posibilidad de afectación a un grupo
de personas. Se genera una tensión entre dos intereses enfrentados: por un lado, la
fabricación y comercialización de productos, actividad necesaria para la satisfacción de
necesidades de los individuos, para el incremento del bienestar y para la mejora de la
economía; por otro lado, y al mismo tiempo, se generan demandas de seguridad, tanto en la
producción como en la distribución y comercialización de estos productos.
También es indiscutible el hecho de que estos riesgos, deben ser objeto de una
solución de derecho, pero ¿es el ius puniendi la rama jurídica que debe preocuparse de este
problema?
Esta "huida al Derecho penal" donde el Estado escudado en sus funcionarios de turno
recurre a la legislación penal para brindar una solución rápida ante el insistente reclamo
popular de seguridad, desnaturaliza la esencia misma de este Derecho, puesto que se lo
utiliza como pantalla a los fines de esconder la deficiente y prácticamente nula efectividad
estatal para resolver los conflictos sociales, producto de una inadecuada política de estado.
Sin embargo, es la actividad de ponderación que ha de realizar la judicatura en el caso
concreto para poner coto a esta inflación de normas. En efecto, el juez es quien debe recurrir
a un criterio de balanceo, como nos habla Alexi20, a los fines de ponderar el casus con las
garantías constitucionales, con la charta magna del delicuente que nos viene dada de Von
Lizt21.
Esta "era de los bis, terc, quater.." con acumulación de verbos que se contradicen
entre sí, tipos penales poco claros donde se incluyen elementos de naturaleza probatoria en la
configuración de la conducta tipificante, en fin, que claramente denotan insuficiente de
técnica legislativa quedaría relativizada con el propio criterio autolimitador que nos
proporciona la estructura del mismo Estado, mediante el papel que juega el juez como agente
político-criminal que constituye, al decir de Silva Sánchez una "Política criminal en lo
20 Alexi, Robert, "Teoría de los Derechos Fundamentales", traducción Ernesto Garzón Valdéz, Centro de
Estudios constitucionales, Madrid 1997 pp- 81 y 86/89.
21 Esta idea de Von Liszt de considerar al Derecho Penal como la infranqueable barrera de la política criminal
radica en que el Derecho Penal desde su concepción es "la charta magna del delincuente" pues protege no a
la comunidad, sino al individuo que se rebela contra ella, garantizándole el derecho de ser castigado sólo
bajo los presupuestos legales. Cfr. LASCANO, CARLOS JULIO (h). "Evolución de la Dogmática Jurídico-
Penal". Conferencia dictada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNL, Secretaría de Posgrado y
Servicios a Terceros. Carrera de Especialización en Derecho Penal, Santa Fe, 22/05/1998.
15
pequeño"22. En tal sentido, se advierte que es éste criterio el que vienen siguiendo nuestros
tribunales argentinos. Así, en el caso "Halabi"23 nuestro máximo Tribunal Nacional ha dado
muestra de ello al declarar la inconstitucionalidad de una de las leyes que formaba parte del
"paquete blumberg", la ley 2587324, por considerarla violatoria del derecho a la intimidad,
derecho que cuenta con respaldo constitucional y reconocimiento en numerosos textos
internacionales.
Concluyo haciendo propias las palabras de Hassemer y Muñoz Conde en el sentido
de que "en este ámbito de responsabilidad por productos defectuosos también el derecho
penal tiene algo que decir, pero no es precisamente la rama del Derecho que más tiene que
decir"25.
22 SILVA SANCHEZ, Ob. Cit. "Nuevas tendencias político-criminales y actividad jurisprudencial del
Tribunal Supremo Español", Revista Brasileira de Ciencias Criminais, Año 4 Nº15-Julio-set /06. Editora
Revista dos Tribunais, pág. 50.
23 CSJN "Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04" del 24/02/2009 (Fallos: 332:111). Este
decisorio de la Corte constituye un verdadero leading case en materia de procesos colectivo, de las llamadas
"class accion", del contenido y extensión de los intereses difusos homogéneos, en fin, cuestiones netamente
de carácter procesal civil y de derecho constitucional pero también ha de ser advertido por la mirada del
penalista argentino, puesto que viene a marcar un límite a todo este fenómeno de inflación de normas
anteriormente referido.
24 La ley 25.873 que forma parte del paquete "blumberg" incorporó a la ley 19.798 de regulación del servicio
de telecomunicaciones los artículos 45 bis, ter y quáter. Esta norma en prieta síntesis, prevé que: a) los
prestadores de telecomunicaciones deben disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para
la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a
requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente; b) los
prestadores deben registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y
los registros de tráfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el
Ministerio Público; dicha información deben ser conservada por diez años. Asimismo, el Estado Nacional
asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la
observación y utilización de la información obtenida por el mecanismo previsto. A su turno, el decreto
1563/04 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue suspendida más tarde por el decreto 357/05.
25 Hassemer-Muñoz Conde op. cit. pág. 199.