En este OCTAVO SEMINARIO ANUAL SOBRE ACTUALIZACIÓN, ANÁLISIS CRÍTICO DE JURISPRUDENCIA, DOCTRINA Y ESTRATEGIAS SOCIETARIAS -Mar delPlata noviembre 2009- se nos ha solicitado una intervención referida a fallos seleccionados por Ricardo Nissen para enfrentar el análisis crítico colectivo.
Pidiendo excusas por algunos deslices metodológicos para entregar en tiempo esta contribución, fijamos un postulado inicial para luego desenvolver en tres capítulos la temática que se genera en los aspectos de los fallos que hemos elegido para comentar.

I – INTRODUCCIÓN.

La personalidad jurídica implica un recurso técnico para generar centros de imputación
autogestantes, un patrimonio separado para simplicar las relaciones que en relación al mismo se
generen, en principio en relaciones externas con terceros, pero también en las relaciones internas.
Una vez que ese centro generó vínculos con terceros se institucionaliza y no puede
hacérselo desaparecer -la personalidad jurídica- hasta que se extingan todas las relaciones
externas e internas a través de un proceso típico, de liquidación.
Las acciones de "inoponibilidad de la personalidad jurídica", en cuanto extiendan la
imputación -o la responsabilidad- a controlantes, o de responsabilidad de administradores, no
afectan la personalidad jurídica.

II – MODALIDAD DE ESTE ENSAYO.

Bajo esos principios abordaremos los fallos en tres apartados o capítulos, divididos de la
siguiente manera:
1º. Referencias al multifacético fallo de la Cámara Nacional Comercial, Sala D, de
Noviembre 5 de 2008, "SIMANCAS, María Angélica c/ Crosby Ronald y otros sobre ordinario",
con eruditos votos disidentes de los Camaristas Vassallo y Heredia, donde centraremos nuestra
atención en expresiones obiter dictum en torno a la unipersonalidad devenida en una sociedad y
sobre la nulidad absoluta en el derecho societario.
2º Bajo el título PERSONALIDAD JURÍDICA – cuestiones que plantea el artículo 54
tercer párrafo de la ley 19550, se harán referencias a los casos ALVAREZ ANDREA c/
QUINTIERI NORBERTO S.; IGLESIAS LORENZO JORGE c/ TEXTIL IGLESIAS S.A.I.C. Y
COMPAÑIA Y OTROS; Merlo Juan M. c/ Ponce Diego M. y otros; GASULLA EDUARDO Y
OTRO C/ ALTOS LOS POLVORINES S.A. Y OTROS; Trialmet Sociedad Anónima c/
Destéfano y Feuer Constructora SRL, y Lake Tahoe S.A. s/ Concurso preventivo (incid. de
revisión por Textil Iberá S.A.
3º La RESPONSABILIDAD POR INFRAPATRIMONIALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN
DE HECHO, con referencia al caso Arancibia, Nora c/ Rodríguez, Ricardo Marcos y otro.
1 Agradeceremos comentarios a ehrichard@arnet.com.ar Otros trabajos puede verse en www.acaderc.org.ar
1

CAPÍTULO I
APOSTILLAS SOBRE UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA Y EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA
I – ADVERTENCIA PREVIA.
Aquí nos referiremos al multifacético fallo de la Cámara Nacional Comercial, Sala D,
de Noviembre 5 de 2008, "SIMANCAS, María Angélica contra Crosby Ronald y
otros sobre ordinario", con fundados votos de los Camaristas Vassallo y Heredia, donde
centraremos nuestra atención en obiter dictum en torno a la unipersonalidad devenida en una
sociedad y sobre la nulidad absoluta en el derecho societario.
Apuntamos que el fallo de primera instancia había resuelto la nulidad absoluta de la
sociedad por vicios en la constitución, determinando esa causal de disolución y disponiendo la
liquidación de la misma. Este aspecto decisorio no fue cuestionado por las partes, pese a exceder
la cuestión llevada a juicio, que se agraviaron por aspectos de responsabilidad. La segunda
instancia, destacando esa situación determinó un resultado justo -a nuestro criterio-: la
reparación del daño causado.
Sobre el punto de la "unipersonalidad" como de la "nulidad absoluta de sociedades" nos
hemos referido en ocasión de anterior Seminario en nota "UNIPERSONALIDAD JURÍDICA
(En torno a la sociedad de cómodo en etapa constitutiva o en su funcionalidad)2. En ambos
aspectos mantenemos una posición distinta a la del obiter dictum, si bien señalando que en el
aspecto de "nulidades absolutas" nuestra posición es sistémica pero no se aparta de los efectos
apuntados en el fallo.
1. Recordemos en torno a las relaciones de organización la autonomía de la voluntad para
pergeñar relaciones asociativas personificadas o no. Sólo existe cierta limitación de las
personificadas por la tipología societaria de segundo grado en cuanto a tipos elegibles y
configuración de su organización a través de un Estatuto.
Pero al lado de ese reconocimiento puede advertirse alguna reticencia -territorial y
doctrinariamente acotada- en cuanto a las modalidades de la expresión de la autonomía de la
voluntad, respecto a un aspecto cuantitativo-cualitativo: la cantidad de personas que deben
formalizar esa declaración y el monto de su aporte para generar la concepción jurígena de un
nuevo ente.
En materia de sociedades informales -de hecho o irregulares- no hay duda de la
necesidad de dos o más personas, en lo que ha dado en llamarse el negocio biplurilateral de
constitución de sociedad, elemento cuantitativo que se supera respecto a la unipersonalidad
devenida en sociedades típicas, tanto por las normas del art. 94 LS y Dto. 677/01, que
expresamente admite la declaración unilateral de voluntad de adquisición de la totalidad del
capital social remanente, dentro del régimen de participaciones residuales (art. 28),
exceptuándola además, de la aplicabilidad del art. 94, inc. 8 LSC (art. 29)3, tema que no es claro
2 En Libro colectivo "La estructura societaria y sus conflictos", dirigido por Daniel R. Vítolo , Editado por la Fundación para la
Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Marzo 2006, págs. 19 a 58
3 Sobre el punto puede verse el ilustradísimo libro de MUIÑO, Orlando Manuel "Limitación de responsabilidad y
sociedad unipersonal", Ed. Advocatus, Córdoba 2005, en prensa, y nto. "Las relaciones de organización. El sistema
Jurídico del Derecho Privado", 2ª edición Advocatus, Córdoba 2002, Capítulo V.
2
en el supuesto del acuerdo concursal heterónomo (art. 48 ley 24522), que hace dubitar en la
aplicación lisa y llana de aquella norma.
Quizá lo importante más que determinar si la participación insignificante de una segunda
persona implica un negocio indirecto, de una simulación lícita, o de una simulación ilícita, sea el
efecto que produce la constatación de relaciones semejantes respecto a la limitación de
responsabilidad que genera constituir una sociedad de cierto tipo, particularmente en aplicación
del fallo de la CSJN en el caso Palomeque.
Otra cuestión es de Política de Estado, sobre si el accionar debe ser preventivo -como
sería conveniente para los delitos contra las personas y que la comunidad no logra reprimir- o
cuando se advierte el efecto ilícito. Ello porque es bien claro que una gran cantidad de
sociedades de cómodo ningún daño producen, y otras producen estragos (sean o no de cómodo)
sin recibir sanción alguna o por lo menos oportuna, advirtiéndose hoy la depredación causada
por sociedades en concurso preventivo luego de haber operado muchos años en cesación de
pagos, que logran -por diversos medios- homologar acuerdos despojando a los acreedores con la
tolerancia judicial4, salvo excepcionales casos5.
Lo importante es aceptar que las sociedades son un instrumento maravilloso de la
organización empresaria, pero que cuando afectan a terceros, más allá del riesgo empresaria, los
administradores, los socios y los controlantes deben ser rápida y efectivamente sancionados,
como si hubieran lesionado a terceros con un vehículo peligroso, aunque sin afectar por ello los
principios de la responsabilidad con base subjetiva.
La forma de evitar que las sociedades se constituyan en un instrumento real -y no
presunto- de generar daños, acaecerá cuando el sistema judicial con rapidez extienda la
responsabilidad o impute al controlante torpe ante el menor daño generado a terceros -tema
también tratado en este Seminario y Comisión. De esta forma se corregirían no sólo los efectos
nocivos de las sociedades de cómodo, sino de la infrapatrimonialización, o de desmanejos no
constitutivos sino funcionales. Y para ello no hacen falta nuevas normas societarias o
concursales.
2. Iniciamos este comentario con el rechazo devenido del dogmatismo conceptual
vinculado al significado dado por el común a las palabras. ¿Cómo puede hablarse de sociedad de
una sola persona? Claro que desde el mismo punto podríamos decir ¿Cómo es posible que se
hable de acuerdo cuando se imputa el mismo a personas que han declarado formalmente su
voluntad contraria o no han participado en el mismo, incluso cuando a través del "acuerdo" se las
tima? Y sin embargo se habla del acuerdo concursal.
Y ello es correcto, por cuanto el acuerdo se contrapone doctrinariamente al contrato,
porque se vincula a un reconocimiento a la decisión mayoritaria de los legitimados a imponerla6.
Sociedad se vincula hoy a un sujeto de derecho o sea a una persona jurídica, nacida de un
negocio legal -que el negocio sea unipersonal o pluripersonal es un problema de cada
legislación-.
4 Nto. "Insolvencia Societaria" Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007, y en libro colectivo "Tratado de la Buena Fe en el
Derecho", Coordinador Marcos M. Córdoba, Editorial La Ley, 2 tomos Buenos Aires abril de 2004, nuestro Ensayo en torno a
buena fe e insolvencia societaria, constituyendo el capítulo XLIX del tomo I a pág. 811.
5 Caso Compañia Argentina de Servicios Hipotecarios Cash SA s/concurso preventivo s/incidente de impugnacion al acuerdo
preventivo promovido por Calcon Construcciones SRL" – CNCOM – 19/05/2005, "La propuesta presentada en autos por la
concursada -respecto de los créditos por obligaciones dinerarias- consiste en el pago del 40% de los créditos quirografarios en
veinte cuotas iguales anuales y consecutivas; la primera de ellas a los seis años contados desde la homologación del acuerdo. Por
ende, el acuerdo comenzaría a cumplirse en seis años y terminaría en veintiséis. No contempla el pago de intereses." "Opino pues
que V.E. debe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y rechazar la homologación del acuerdo." (Del dictamen de la Sra.
Fiscal General), lo que así acogió la Cámara rechazando la homologación.
6 Nto. LEGITIMACIÓN PARA VOTAR EL ACUERDO CONCURSAL (¿NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?) en diario La Ley
del 13 de marzo de 2006.
3
Arranquemos de lo básico: una única persona-sociedad puede dar nacimiento a otra
persona-sociedad, rectius: incluso a múltiples personas sociedad, y ello se llama escisión. Son
figuras jurídicas con cierta vinculación al diccionario de la lengua. Claro quizá algunos
preferirían hablar de clonación…
II – EL FALLO A COMENTAR EN ESTE CAPÍTULO.
1. Con anterioridad -en el artículo referido- habíamos apuntado el llamado caso Fracchia
haciendo referencia a ¿Cual es el efecto de una eventual nulidad sobre la relación societaria. O
debe sentarse una tesis sobre la inexistencia de sociedad?7
2. Ahora lo hacemos en torno al caso "SIMANCAS, María Angélica contra
Crosby Ronald y otros sobre ordinario", donde dos eruditos camaristas
trataron importantes temas de la funcionalidad societaria. Nos centraremos
en aspectos de la unipersonalidad devenida, descartando hacerlo sobre
responsabilidad, y particularmente sobre las obligaciones de los
administradores en torno a la contabilidad, tema que debería ser refrescado
particularmente en situaciones concursales. Reiteramos nuestra
consideración sobre la justicia del decisorio definitivo, que frente a un daño
impuso al causante su reparación, con una solución eficiente para dar
término a un largo proceso, evitando las dilaciones de una rendición de
cuentas, que no siempre es incompatible con la modalidad societaria de
formalizar balances, ante especiales situaciones como las del caso.
2.1 El Juez Gerardo G. Vassallo dijo en torno a los aspectos que nos
interesan: "…el sentenciante declaró la "…nulidad del acto constitutivo de la
entidad ‘Caledonia Sociedad Anónima Comercial Industrial y Agropecuaria’
con los alcances previstos por los arts. 18 y cc. LSC"… VI. Movido por el claro
propósito de intentar dar finiquito a tan lamentable conflicto, el señor Juez a
quo declaró la nulidad del acto constitutivo de Caledonia S.A. y dispuso como
consecuencia de ello, la disolución y liquidación de la sociedad."
2.2. Ya sobre el aspecto de la nulidad absoluta que genera la
disolución y liquidación, sigue el fallo: "Así interpretó, como lo hace la
doctrina en forma prácticamente pacífica, que este tipo de nulidad
societaria, a diferencia del régimen ordinario, carece de efectos retroactivos.
Esta particular cualidad tiene por fin esencial el proteger a eventuales
terceros que se hubieren vinculado con la sociedad y pudieren ser afectados
por su desaparición".
El voto agrega importantes aportes doctrinarios sobre ese aspecto, a
los que se suman los que luego dará el otro voto, por lo que recomendamos
su lectura directa en el fallo que, en forma completa, se cumplida en el
mismo libro de este Seminario, finalizando: "Resulta muy útil transcribir la
tesis de Auletta ("Il contratto di societá comercialle") que Cabanellas refiere
como citado por Colombres ("Curso de derecho societario", página 176). El
7 También comentamos tres resoluciones del órgano de contralor que versaban sobre una situación similar o sea de participación
irrisoria devenida de un segundo socio, a la que aplican una solución similar que al primer caso -resolución I.G.J nº1364/04 del
25.10.04 recaída en el caso American Screw de Argentina Sociedad Anónima y caso MBI S.A. resolución I.G.J. Nº 967-, salvo
que la participación irrisoria deviniera del avatar natural de los negocios -caso de la Resolución IGJ nº IGJ nº 618/05, Junio 13
de 2005, en el expediente "Telecom Personal Sociedad Anónima"
4
primer autor refirió que "Se ha llegado así hace tiempo a una ‘communis
opinio’, tanto más pacífica en cuanto se encuentra casi concordantemente
aceptada en la literatura de varios países. No obstante la nulidad de
contrato -el destacado nos pertenece- resta una comunidad de bienes
entre los socios; éstos se dividen el patrimonio social según las normas de la
comunión y los aumentos y disminuciones verificados son atribuidos según
el valor de las cuotas respectivas" (Cabanellas G., obra citada, RDCO Año 27
-1994-, página 153).-"
Se advertirá que nos hemos limitado a transcribir los aspectos de los
que resultan que la nulidad absoluta de la sociedad no fue cuestionada ni
motivo de apelación, haciendo referencias doctrinarias a los efectos de esa
nulidad sobre las sociedades. Hemos eliminado las referencias a
responsabilidad, remoción y rendición de cuentas. Adviértase la expresión
"No obstante la nulidad del contrato", que hemos destacado.
3. Disintió sobre estos últimos aspectos -que no consideramos- el juez
Heredia. Igualmente, de su erudito voto, sólo extraeremos las referencias al
punto central de estas apostillas.
Primero lo hace vinculando la nulidad con la aparente, pero inexistente
unipersonalidad constitutiva.
3.1. Expresa el distinguido jurista Dr. Heredia "…En tales condiciones,
ningún espacio queda para apartarse de lo decidido por la sentencia de
primera instancia en cuanto al destino final de Caledonia S.A., o sea, su
liquidación entre los socios.-No obstante, me permitiré a continuación hacer
una serie de precisiones y comentarios que, si bien no pasarán de reflejar un
obiter dictum, no puedo silenciar.-Veamos.- (a) La sentencia apelada juzgó
que Caledonia S.A. "…fue creada por el padre del codemandado Crosby con
el evidente propósito de sustraer sólo "formalmente" de su patrimonio los
bienes que hoy componen el activo de esa sociedad, mas sin pretender
realmente a través de ese aporte, la realización de actividades destinadas a
la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las pérdidas con personas distintas del propio
constituyente…" (fs. 1330). En otras palabras, lo que el fallo de primera
instancia entendió acreditado fue que Caledonia S.A. se formó, ab initio,
originariamente, como una sociedad aparente, no para dar vida a una
verdadera sociedad, sino para mero provecho individual de un sujeto, y sin
respeto del requisito atinente a la existencia de una "real" pluralidad de
socios o accionistas. De ahí que, en el concepto del fallo, la nulidad
declarada alcanzara al acto constitutivo -el destacado nos correspondede
Caledonia S.A.- Sin embargo, el detenido examen de la causa demuestra
que, en verdad, no existió ninguna constitución con tal alcance y que, por el
contrario, existió en el origen de Caledonia S.A. una indiscutible pluralidad
de socios o accionistas. Es más: en la constitución de tal sociedad ni siquiera
participó el fallecido Kenneth Charles Crosby.- … En suma, resulta
improcedente afirmar que, genéticamente, el acto constitutivo de Caledonia
S.A. ha sido "…un acto jurídico que nada tenía de real…", que es,
precisamente, lo que califica a la simulación absoluta (art. 956 del Código
5
Civil). Por el contrario, en su origen, la citada sociedad nació como una
persona jurídica diferenciada de sus socios y, en esa medida, no puede
decirse que el negocio fue nulo por simulación.- (c) En rigor, a mi modo de
ver, el problema nació con posterioridad, a partir del momento
(temporalmente no esclarecido en autos) en que se verificó la adquisición de
la totalidad del paquete accionario por parte del señor Kenneth Charles
Crosby; … En efecto, fue a partir de tal adquisición, necesariamente
posterior al acto constitutivo, que el patrimonio propiedad de Caledonia S.A.
y la misma personalidad jurídica de esta última, pasó al incontrolado
señorío del mencionado accionista único (Kenneth Charles Crosby) y, a su
muerte, al de su hijo Ronald Kenneth Crosby, sin que tal situación fáctica
cambiara, con relación a este último, después de que contrajera nupcias con
la actora -a quien le transfirió el 40% del paquete accionario heredado- ya
que inclusive durante la vigencia del matrimonio, el citado codemandado
continuó de facto controlando unilateralmente la sociedad, a modo de
propietario único de ella, según fue puesto de relieve por el juez a quo en su
sentencia sin recibir críticas por ello, y según también fue oportunamente
reconocido por la colega Sala C de esta Cámara de Apelaciones al fallar el
22/12/1997 los autos "Simancas, María Angélica c/ Crosby, Ronald Kenneth y
otro s/ sumario", con voto del juez Caviglione Fraga (reg. en Doctrina
Societaria Errepar, n° 131, octubre de 1998, p. 359).-Desde tal perspectiva,
el supuesto de autos encaja sin esfuerzo en la hipótesis de concentración de
las acciones en una sola mano durante la vida de la sociedad, el cual es
conceptualmente distinto del de la sociedad que nace con un solo accionista
"real" y otros ficticios (constitución de sociedad "de cómodo"), y ello no sólo
ontológicamente, ya que en el último caso hay una sociedad simulada, y en
el anterior una simulación en la sociedad (conf. Farina, J., Tratado de
Sociedades Comerciales – Parte General, Rosario, 1980, p. 313, n° 289; …
pues en el caso de concentración posterior al acto constitutivo, el
acaparamiento ya no tendería a limitar la responsabilidad sino a dar mayor
exclusividad de directivas a la gestión de la empresa (conf. Dominedo, F., Le
anonime apparenti, Roma, 1931, ps. 14/15, citado por Yadarola, M., El
negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista, en Homenaje
a Yadarola, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, t. II, p. 371, espec. p.
437).-Ahora bien, aun advertida la diferencia ontológica, de efectos y
económica señaladas, el caso sub examine no escapa, en definitiva, a la
solución final aprobada por la sentencia apelada -y también consentida por
las partes- relativa a la disolución y liquidación de Caledonia S.A., ya que la
desaparición de la pluralidad de socios durante la vida de la
sociedad lleva igualmente a ese resultado -destacamos este
párrafo, cuya conclusión condicionaremos-. Y esto último es así, no
porque esté involucrado un caso de nulidad, sino porque simplemente lo
está uno de disolución societaria expresamente previsto por la ley.- … lo
cual conduce necesariamente a la disolución del ente, sin pasar por
nulidad alguna."- Sigue luego una amplia bibliografía. sobre el particular,
apuntando: "si la sociedad pasa a tener un único socio durante su existencia
y no ingresan nuevos socios en el término previsto por el citado art. 98, inc.
4°, la sociedad se disuelve, y pierde su personalidad al concluir su
liquidación; diferencia esta última que es nítida respecto de la sociedad
totalmente unipersonal ab initio, en que la sociedad no puede tener
6
personalidad alguna"8.
3.2. Inmediatamente de seguido, el ilustradísimo voto de Heredia sigue
en aspectos distintivos, que compartimos, entre los efectos de la nulidad, de
la llamada "inoponibilidad de la personalidad jurídica" y de la mentada
unipersonalidad.
Así expresa: "(d) Párrafo aparte merecen las consideraciones del juez a
quo referentes a que la solución que propició (nulidad absoluta del acto
constitutivo y consiguiente disolución del ente) podría igualmente tener
fundamento a la luz de la doctrina de la desestimación de la personalidad
jurídica y el abuso del derecho (fs. 1338).-Al respecto, cabe observar que la
desestimación de la personalidad jurídica societaria no importa un supuesto
de nulidad de ella (menos del acto constitutivo), sino de inoponibilidad suya
frente a terceros a los efectos de establecer una imputación de actos o
responsabilidades a sus socios o controlantes. El del art. 54, segunda parte,
de la ley 19.550 no es un caso de nulidad de sociedad. Se trata de un
instituto distinto: la desestimación de la personalidad presupone una
sociedad válidamente constituida y no implica pérdida de la personalidad,
sino solamente la inoponibilidad de ella en casos concretos. La nulidad, por
su parte, implica la existencia de un vicio ab initio en el acto
constitutivo y lleva a la liquidación de la sociedad…-expresión que
destacamos y compartimos- .-Asimismo, la desestimación de la
personalidad jurídica tampoco da cuenta, por sí mismo, de un caso de
disolución de la sociedad".
3.3. Si bien continuamos interrumpidamente con la parcial
transcripción, la separamos pues ingresa en aspecto sobre efectos de la
"nulidad absoluta" de sociedades.
Así: "5°) Volviendo al cauce de las cuestiones especialmente
propuestas al conocimiento de esta alzada por la única apelación
interpuesta, diré que salvo alguna puntual coincidencia (vgr. en cuanto a
que el caso no está técnicamente aprehendido por el art. 18 de la ley
19.550), disiento en general con la solución propiciada por el apreciado
colega del tribunal, Dr. Vassallo, en su voto.-En tal sentido, no considero que
la disolución y liquidación de Caledonia S.A. que ordenó -con carácter hoy
firme- la sentencia apelada, constituya, como dice el estimado vocal
preopinante, un nuevo escenario frente al cual "…carece de sentido
encauzar este reclamo por vía de una acción "social" de responsabilidad
intentada por la actora, cuando aquél fallo estableció que no ha existido tal
sociedad y los "socios" han aceptado tal conclusión…"; ni comparto la
afirmación suya de que la irretroactividad que cabe asignar a la nulidad
declarada en primera instancia "…se justifica respecto de terceros que han
contratado durante la vigencia del ente, pero no respecto de los
accionistas…".- Ante todo, observo que lo declarado por el juez a quo no fue
una declaración de inexistencia, sino de nulidad del acto constitutivo" –
8 Nos permitimos disentir con la consideración que la sociedad genéticamente unipersonal no puede tener personalidad alguna,
pues si actuó como sociedad, generando vínculos frente a terceros el centro imputativo no puede desconocerse. Sobre el punto
volveremos al referirnos al fundamento de la personalidad en nuestro derecho.
7
el destacado nos pertenece-… lo es "…sin mengua de las acciones de
indemnización de daños y perjuicios que correspondan a los damnificados
directos, a los socios y a la sociedad afectada…" (conf. Otaegui, J., Invalidez
de los actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 115).-Es que la nulidad no
borra responsabilidades, ni podría hacerlo sin herir al mismo tiempo el
principio alterum non laedere, y menos lo podría hacer retroactivamente,
solución que aparece como perfectamente predicable …". – El señor juez
Dieuzeide adhirió al voto y a la opinión vertida por el señor juez Heredia, con
lo que así se resolvió el acuerdo.
Coincidimos con dicho efecto, aunque por razones sistémicas
expresaremos nuestra diferente opinión, pues las nulidades no afectan a la
persona jurídica sino a actos, y en caso de nulidad absoluta los afectan
desde siempre.
III – UNIPERSONALIDAD O PLURALIDAD CONSTITUTIVA DE SOCIEDAD Y
LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD9
El fundamento del rechazo de inscripción constitutiva y de avatares funcionales en el
caso de sociedad ya constituída, responde al criterio explícito del juzgador de que se intenta
limitar la responsabilidad a través de esta constitución o mantenimiento de la constitución de la
sociedad unipersonal o de cómodo.
Ante la inexistencia de unipersonalidad constitutiva, la sociedad de cómodo (superado el
umbral de cada registrador) resuelve la cuestión mientras la doctrina conceptualiza y rechaza
semánticamente la solución directa. Las "discrepancias o rechazos conceptuales", sigue
iluminando los destellos de erudición y conceptualismo en Congresos y Jornadas, pero mientras
tanto el fenómeno de la organización empresaria individual sigue esperando, y es resuelto
pragmáticamente, como lo señala lúcidamente el Juez Heredia.
Debemos olvidar el cuestionamiento inútil sobre que todo es un subterfugio del socio
único para limitar la responsabilidad, pues si abusa del medio técnico no habrá limitación alguna.
Se debe determinar en beneficio de quién se plasma la técnica de la separación patrimonial, que
lo es a favor de los terceros como resulta de las consideraciones de ambos votos..
La problemática de la sociedad de un solo socio tiene varios aspectos, y uno de ellos es el
régimen aplicable a la sociedad devenida unipersonal.
La noción de contrato10, o de agrupación de personas como indispensable para la génesis
de una sociedad, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad de un solo
socio, ya receptada en nuestro país con las Sociedades del Estado11 y la escisión12. La solución
tiene una importante recepción en el derecho comparado: la sociedad de responsabilidad limitada
unipersonal es aceptada en Suiza, Austria, Checoslovaquia, Lichstentein, Dinamarca, Holanda,
Portugal, Bélgica y Luxemburgo, siendo lícitas en el derecho inglés para las Public y las Private
company13, incluso por las Directivas de la Comunidad Económica Europea. La continuidad de
las sociedades devenidas de un sólo socio no esta en discusión14. En Francia, se admitió la
sociedad unipersonal como empresa unipersonal de responsabilidad limitada(E.U.R.L) en la ley
9 Mayores referencias a este aspecto y otros subsiguientes pueden verse en nto. Pluralidad de socios (y cuestiones conexas) en
RDCO 2005-B año 38 págs. 341 a 388.
10 Cfme. ZANELLI, Enrico La nozione di oggetto sociale, Milano 1962, cit. por Roberto Fontanarrosa "Derecho Comercial
Argentino" Ed. Zavalía, 1969, t. II nota 63.
11 ley 20705.
12 De legge lata una sociedad típica, mediante una declaración colegial (unilateral, acto colegial complejo) una persona jurídica
sociedad puede escindir su patrimonio generando el nacimiento de una o varias sociedades más, que, a su vez, pueden iniciar su
gestión con un único socio.
13 SOLA CAÑIZARES La sociedad en participación p. 14 y ss..
8
85.697.- del 11 de julio de 1985, completada por el decreto 86.909 del 30 de julio de 1986. Se
trata básicamente de una sociedad de responsabilidad limitada de socio único, que puede resultar,
de la estipulación del acto constitutivo de parte de una sola persona o de la reunión en una sola
mano de todas las cuotas de una S.R.L.. Este socio único puede ser una persona física o persona
jurídica, pero la persona jurídica que constituya una sociedad unipersonal no puede ser a su vez
sociedad unipersonal.
Separado el mito dogmático entre el contrato de sociedad y la sociedad sujeto de derecho,
no existe obstáculo para reconocer el negocio unilateral en la generación de una sociedad-sujeto,
o de una empresa individual dotada de personalidad jurídica, siendo más práctico la constitución
de una sociedad, que en algunas legislaciones impone el léxico de "empresa individual" por el
dogmatismo de la referencia original al contrato que da nacimiento a la sociedad persona
jurídica.. El Juez Heredia señala su opinión favorable.
1. Sociedad devenida de un solo socio.
De todas formas, la sociedad devenida por declaración unilateral de voluntad debe
entenderse como un contrato plurilateral abierto para el acceso de nuevos socios.
La concepción dogmática de la necesidad de bipluralidad de socios ha sido superada en la
funcionalidad societaria, en lo que se ha dado en llamar la "sociedad devenida de un único
socio", que subsiste como tal, sin plazo hasta su liquidación como persona jurídica, como
venimos sosteniendo15. Y este es punto central de nuestras apostillas al fallo en comentario.
2. Limitación de responsabilidad.
Lo que queda afectada es la limitación de responsabilidad, pero ese es otro tema que
también cederá cuando hay patrimonio insuficiente16. O sea que la limitación de responsabilidad
cesa no sólo en supuestos en que se acredite la constitución de "sociedad de cómodo" sea por
haber traído a un segundo socio simuladamente para limitar la responsabilidad del controlante o
por haber resguardado bienes de uno o más socios en una sociedad que no tiene funcionalidad (ni
riesgo) mientras el riesgo se hace asumir por otra sociedad, pero también resulta esa
responsabilidad de una dotación patrimonial insuficiente17.
3. ¿Personalidad en beneficio de quién?
No siempre se tiene en cuenta que la operatoria de una sociedad, con su personalidad
jurídica, no sólo beneficia al que constituye el nuevo ente, sino a los terceros que se vinculan a la
misma -en cuanto la generación de la personalidad se haya formalizado por las vías de adecuada
publicidad para evitar la sorpresa de terceros (acreedores individuales de los socios que son
subordinados)-.
En efecto, afirmamos que frente a un empresario que desenvuelve varias actividades, es
conveniente su separación en beneficio de los acreedores, para que cada uno pueda asumir con
responsabilidad el otorgamiento del crédito y asuma las consecuencias -favorables o
desfavorables- del desenvolvimiento de la actividad.
14 BOQUERA MATARREDONA, Josefina La concentración de acciones en un solo socio en las sociedades anónimas, Ed.
Tecnos, Madrid 1990.
15 En libro colectivo "La actuación societaria" Directores Daniel R. Vitolo y Efraín Hugo Richard, Ad Hoc, Buenos Aires 2005,
comunicación nta. Unipersonalidad devenida por resolución. Plazo para incorporar socio y legitimados a pedir disolución
conjuntamente con Graciela Haggi, p. 189.
16 Nto. REFORMA CONCURSAL: ¿DE IDEAS O DE NORMAS? Comunicación al Primer Congreso Hispanoamericano de
Derecho Concursal, Barranquilla, Colombia, Octubre de 2005, en página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
17 Lo que impone que volvamos sobre ello más adelante conectando dos elementos de la generación del ente societario: personas
y patrimonio.
9
La declaración unilateral de voluntad como negocio constitutivo de una sociedad, permite
la plurilateralidad devenida sin alterar la naturaleza del medio elegido, cualificando las
relaciones internas. Es un acto unilateral de gestación de sociedad-persona, apto y abierto a una
posterior relación plurilateral (devenida).
En el debate se confunde personalidad con limitación de responsabilidad, tema afín a
cierto derecho comparado, pero ajeno a nuestro sistema, donde la limitación de responsabilidad
no es un efecto de la personalidad jurídica sino propio de la tipología del ente personificado.
La creación de un nuevo centro imputativo lo es en seguridad jurídica de los terceros con
los que se contrata, o que contratan con ese nuevo centro, persona jurídica, sociedad. "La
negación de personalidad jurídica a la sociedad unipersonal significaría, además, abrir el
patrimonio social al ataque de los acreedores personales del socio con daño para los
acreedores de la empresa… La pluralidad -e incluso más: la pluralidad cualificada- de socios
constituye una condición de erección de la persona jurídica corporativa, pero no es una
condición de subsistencia del ente, que, una vez creado, por su vocación de permanencia y la
trascendencia supraindividual de sus fines (la explotación de una empresa que aspira a
conservarse), queda independizado de sus miembros"18.
Claro que la cuestión sería muy distinta si se entiende que los que deben ser protegidos
son los acreedores individuales del socio controlante o único. Tal punto de vista es apuntado por
Mario Rotondi19 "…Para la originación de una autonomía patrimonial lo esencial no es tanto la
escritura de sociedad como la publicidad de esa escritura. "La escritura no publicada
regularmente, sino guardada en los bolsillos de los socios, libres prácticamente de valerse o no
de ella, de invocarla o negar su existencia, origina el arbitrio de constituir y resolver una
autonomía patrimonial, lo cual constituye un privilegio a favor de algunos acreedores… parece,
en verdad, bastante grave que, por efecto de un simple acuerdo … entre varios sujetos, algunos
elementos del patrimonio de éstos pueda separarse del restante y devenir autónomos para
garantizar una serie privilegiada de acreedores: aquellos que son tales en virtud de las
operaciones sociales" Al negar este autor no sólo personalidad jurídica, sino autonomía
patrimonial a las sociedades irregulares (de hecho, informales, etc.), plantea el problema de la
contraposición de intereses entre los acreedores sociales y los acreedores individuales de los
socios, que es quiénes hay que proteger principalmente.
Los primeros (los acreedores sociales) pueden, si quieren, conocer la irregularidad
acudiendo al Registro mercantil; su ignorancia sólo relativamente puede ser excusada. Los
segundos contratan en la más absoluta ignorancia, como es la de quien contrata con un particular
en orden a la posibilidad de que sea o vaya a ser miembro de una sociedad irregular. Pues bien, si
se admite el principio de la autonomía patrimonial, este inocentísimo y diligentísimo acreedor
particular -dice Rotondi- podrá verse luego desprovisto de gran parte de aquella garantía que él
confiaba encontrar en el patrimonio personal del socio. Claro que este criterio no es congruente
con la política jurídica seguida por la legislación argentina, con la formulación del art. 24 LS,
que se magnifica en el Proyecto de Reformas 2005, pues a sociedades de hecho e irregulares,
agrega la sociedad simple o informal, la sociedad en formación sin inscripción y la sociedad
atípica, siempre beneficiando a los acreedores sociales20.
En nada se afecta los intereses de los acreedores individuales del constituyente de la
sociedad unipersonal, pues podrán ejercitar su oposición a la transferencia de bienes o afectación
18 De la RESOLUCION del 21-6-1990 de la DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, de
Madrid, España, con anterioridad a la reforma de la ley de sociedades en España que admitió la sociedad unipersonal, o sea bajo
el régimen de la ley 17-7-1951, que transcribimos integramente en nto. trabajo Pluralidad de socios (y cuestiones conexas) en
R.D.C.O. y página electrónica de la Academia www.acader.unc.edu.ar
19 Contrato de sociedad y ente social en la reforma de los Códigos, Revista de Derecho Privado, 1941,págs. 438 y sgtes.
20 Nto. Estructura de relaciones societarias y de colaboración y el anteproyecto de reformas 2003 a la ley de sociedades en
Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004 tomo XVIII pág. 1321.
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al nuevo centro imputativo, conforme la naturaleza del bien. Por otra parte siempre podrán
embargar la participación social.
La aceptación normativa de la división patrimonial generada por una declaración
unilateral de voluntad de escisión de su propio patrimonio, es la regulación de la empresa.
4. Bien jurídico tutelado por la escisión patrimonial.
¿Que tutela el legislador a través de ese reconocimiento de la facultad jurígena de crear
personas jurídicas a través de esa declaración unilateral? ¿la posibilidad de limitar la
responsabilidad, los derechos de los terceros que contratan en relación a esa actividad o el interés
de la funcionalidad económica individualizada ? Este es el centro de la cuestión. En nuestro
derecho ya esta aceptada la asimilación como un centro de imputación diferenciada creada por la
declaración de una única persona: el fideicomiso, la hacienda comercial pese a su relatividad, el
establecimiento industrial o comercial a través de los privilegios que se crean en el derecho
laboral con la presunción serviana, la escisión, la declaración testamentaria, etc…
Por este medio se está tutelando no la limitación de responsabilidad del propietario, sino
los intereses de quienes se vinculan con el mismo en razón de la funcionalidad o finalidad del
negocio, actividad o empresa que explota. La sociedad o el empresario pueden ser segmentados
en varias empresas conforme los establecimientos y organizaciones que tengan, pero no puede
dividirse la empresa que debe identificarse con la finalidad organizativa. Así se simplifican y se
cautelan las relaciones con terceros.
Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad
determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su
cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la
actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa actividad,
contractual o extracontractualmente, se justifica en el "interés" en cumplir ese objeto y en
garantizar a los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputación
(persona o preferencias). Es el reconocimiento de la empresa como base organizativa.
Justificando la sociedad de un único socio, Yadarola expresa "El concepto inspirador de
esta doctrina no es ya el clásico, diría, de la sociedad-contrato, sino -me parece- el de
patrimonio-empresa; el problema se desplaza así del terreno subjetivo al patrimonio, objetivo; el
substrato de la sociedad no lo constituye una colectividad de sujetos humanos sino una masa de
bienes organizada en empresa económica"21. Siguiendo un par de páginas después "Una vez
puestos en funcionamiento … hecha la organización de la empresa, … -la pluralidad de sociosqueda
reducido a la categoría de un elemento puramente formal, mientras que la personalidad
jurídica se presenta como una realidad viva y actuante; esta organización ha superado el mero
contrato y se ha convertido en sujeto de derecho".
5. Mantenimiento de la personalidad.
Para advertir ciertos dogmatismos sobre la diferencia entre personalidad jurídica y la
responsabilidad del socio en las sociedades con responsabilidad limitada, nada mejor que
referirse a la sociedad devenida unipersonal.
El actual sistema la sociedad de un sólo socio (arts.93 y 94 inc.8 de la ley de sociedades)
permite mantener este centro de imputación diferenciada, aparentemente por un plazo perentorio,
pero de ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en
beneficio de los terceros y de la propia empresa, como hemos comentado precedentemente.
21 YADAROLA, Mauricio Sociedades Comerciales en tomo II de Homenaje a Yadarola, pág. 349, específicamente pág. 354,
reproduciendo el prólogo a la edición argentina de la obra de Roberto Goldschmidt Problemas jurídicos de la sociedad anónima
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Ello acaece aún ante la preceptiva literal del art. 93 LS22 que permitiría pensar que,
vencido el plazo de tres meses, se produce una confusión patrimonial al asumir el socio único el
activo y pasivo sociales. Configurada la persona jurídica, con base en la división patrimonial, esa
literalidad implica que el socio único es titular de la totalidad del remanente de liquidación, sin
perjuicio de la asunción de responsabilidad que le impone la ley. Justamente la asunción de
responsabilidad descarta la confusión patrimonial. Los acreedores sociales podrán hacer valer
sus derechos sobre el patrimonio social, sin que puedan aducir los acreedores individuales del
único socio la existencia de una masa única.
La desaparición de la persona jurídica recién se efectiviza a través del proceso de
liquidación.
La actuación del representante legal de la sociedad generará relaciones imputables al
patrimonio de ésta, que se mantiene diferenciado de la propiedad del único socio, aunque éste
mismo actúe como órgano societario.
6. Vencimiento del plazo e inscripción de ingreso de nuevo socio.
Abrimos una parcial disidencia con algunos aspectos del fundado voto del Dr. Heredia.
Lo que aquí nos separa ya había sido apuntado en nuestro trabajo que cita el distinguido vocal:
"Richard, E., En torno a la sociedad unipersonal, V Congreso de Derecho
Societario u de la Empresa, Córdoba, 1992, t. I, p. 273".
¿ Que sobre el plazo de tres meses para reordenar la bilateralidad necesaria que señala la
ley? Si se recompusiera fuera de ese plazo el juez no debería registrarlo ? Parece una conclusión
excesivamente rigurosa. No existe una prohibición en tal sentido y debe estarse al presupuesto
del art. 100 L.S.. La responsabilidad que mantiene el único socio hasta la inscripción de la
incorporación del nuevo socio, unida a la responsabilidad del administrador por la actuación
posterior a los tres meses, conforme dispone el art. 99 L.S. son previsiones suficientes, en
resguardo de terceros, que no imponen de ninguna manera la conclusión de rechazar el pedido de
inscripción de la incorporación posterior.
No se nos ocurre que un juez pueda decidir, en estos supuestos, decretar de oficio la
liquidación de una sociedad devenida unipersonal exitosa, con numerosos empleados. Incluso en
el supuesto del acuerdo concursal heterónomo (art. 48 ley 24522), quisiéramos imaginar a un
juez que disponga la liquidación de la sociedad que homologó un acuerdo con la interavención
de un tercero -que devino en único socio- y que en el fárrago del trámite no desdoble su
participación -incluso simulándola-.
Ese plazo tiende a preservar la separación patrimonial, impidiendo que un tercero
interesado intente la disolución de la sociedad devenida de un sólo socio.
Durante ese término no puede promoverse una acción tendiente a la disolución de la
sociedad. Se protege la autonomía de la voluntad del socio único.
En relación a la causal de disolución, debe entenderse que cesa con la incorporación de
nuevos socios, considerándose ello desde la notificación a la sociedad. La responsabilidad del
socio único se mantiene hasta la inscripción de la incorporación del nuevo socio. No parece que
exista un plazo de caducidad para la incorporación de un nuevo socio.
Justamente en el artículo de nuestra autoría que cita el camarista Heredia, sostuvimos que
la bipluritaleridad de la sociedad devenida de un solo socio podía ser reconstituída aún después
del plazo de tres meses, pues la personalidad jurídica subsiste hasta que la sociedad no ha
cancelado todas sus relaciones patrimoniales, incluso por aplicación del principio del art. 100
LS. Así también sosteníamos que existe una limitación en la legitimación para requerir la
disolución de la sociedad, que podrían ser los ex socios de los que no se inscribió el retiro o los
22 Art. 93 Ley de sociedades. Exclusión en sociedad de dos socios. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno
de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del art. 92: el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio
de la aplicación del art. 94 inc.8..
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acreedores individuales del único socio para proteger su patrimonio personal de los acreedores
sociales, además de la autoridad de aplicación en la sociedad incluída en el art. 299 LS23.
IV – SOBRE NULIDAD ABSOLUTA Y PERSONALIDAD JURÍDICA.
Iniciamos con recuerdo de Bonelli24 "El contrato, es el acto creativo de la sociedad
sociedad, no es la sociedad; la subjetividad jurídica es un efecto del contrato pero nada impide
que el efecto sobreviva a la causa".
En varias oportunidades destacamos referencias al fallo al acto o contrato constitutivo de
sociedad. No a su personalidad jurídica. Las nulidades se refieren a actos, no a sujetos de
derecho. Y esto debe respetarse para entender las "relaciones de organización".
1. Simulación y nulidad.
Cámara25 sostiene que las personas jurídicas no son factibles de simulación en cuanto
necesitan la intervención del Estado para su constitución, rechazando la distinción que hace otro
jurista entre las sociedades donde el poder público interviene -sería el supuesto de la SRL o SA-,
y aquellas en que aparece un mero reconocimiento estatal (legislativo agregamos) que da efectos
de derecho a estados de hecho creados por los particulares (sociedad de hecho, sociedad
informal). Claro que Cámara lo hace en una época en que la doctrina gravitó para el
reconocimiento de personalidad jurídica a supuestos de relaciones de hecho, que ha complicado
el panorama del sistema asociativo26.
Claro que el efecto de la simulación relativa (art. 956 C.C.), es la posibilidad de anulación
(art. 954 C.C.). El punto deviene cuando se localiza la causal de nulidad -incluso absoluta- de la
sociedad y la misma ha operado como persona jurídica. Podría ello ocurrir en el caso que se
hubiera detectado constitutivamente la simulación de existencia de SRL o SA, pero la misma se
hubiera inscripto impositivamente como sociedad de hecho y como tal (como es de costumbre)
hubiera iniciado su operatoria. Estaríamos -conforme los criterios de la doctrina mayoritariaante
una persona jurídica, y si nacieron relaciones jurídicas de ella no puede desaparecer aunque
el negocio fuera simulado. En esto -con distintos argumentos- concordamos con Cámara.
Si nació la persona jurídica, existiendo derechos u obligaciones imputables a la misma, el
efecto de la nulidad es generar la liquidación. O sea para el futuro de la persona jurídica. Pero el
efecto de la nulidad absoluta es desde siempre -ex tunc- en relación al tipo societario -contratoque
se intentó formalizar, con los consecuentes efectos sobre la responsabilidad de los socios
(reales o aparentes). El tipo contractual pasa a ser una sociedad "devenida" de hecho". Hemos
analizado estas cuestiones y a ello remitimos27.
Así no resulta posible revisar la imputación de actos a la sociedad, como persona jurídica,
y lo que podrá cuestionarse -como se señala en el caso Fracchia- es la limitación de
responsabilidad. O sea que al no haberse configurado legalmente el tipo S.R.L. no pueden
aducirse los efectos del tipo. Ello es congruente con principios de seguridad jurídica.
El eventual perjuicio de terceros no se reparará por la "nulidad" de la persona jurídica,
que eventualmente deberá -como mínimo- liquidarse y satisfacer las obligaciones asumidas. Ese
perjuicio quedará satisfecho por la extensión de responsabilidad al controlante abusivo y al socio
aparente, por nulidad del acto en que se intento configurar un tipo de sociedad, que luego operó
frente a terceros como persona jurídica..
23 Nto. "En torno a la sociedad unipersonal" en Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba 1992, tomo I pág. 273 y ss.,
específicamente pág. 281.
24 A propósito de la sociedad con un solo socio en Rivista di Diritto Commerciali e del Diritto Generale delle obbligazioni 1912,
p. I pág. 257.
25 CÁMARA, Héctor Simulación en los actos jurídicos, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1958, pág. 127.
26 Nto. Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado. 2ª edifición Advocatus, Córdoba 2002, pág. 26
y ss..
27 Nto. Las relaciones de organización… cit. pág. 499 y ss..
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Es siempre aceptable -lo que es expreso en orden a las personas jurídicas en relación a
sus acreedores- que el negocio se mantenga pues "debe prevalecer la realidad que les resulte
beneficiosa"28, sin perjuicio de extender la responsabilidad.
Predicaba Yadarola29 que "Tampoco hay un interés puramente jurídico en la nulidad de
tales sociedades, no hay en esa situación fraude a la ley pues es la misma ley la que ha
autorizado la organización de tal persona jurídica. No hay aquí ninguna desviación dolosa de los
fines previstos por el legislador que va implícito en todos los actos in fraudem legis… Menos
puede hablarse de simulación, pues ni fue simulada la constitución originaria de la sociedad ni
hay nada de simulación en una empresa que actúa regularmente, que cumple negocios jurídicos
dirigidos a un fin lícito; ni falta del propósito de ejercer tales actividades así sea con el fin,
también lícito, de limitar la responsabilidad; nadie puede sufrir perjuicio de esta situación".
Salvo que ese socio lleve a la sociedad a actuar en cesación de pagos sin adoptar los remedios
que la ley fija para estas circunstancias. Yadarola señala las circunstancias de un debate sobre la
legalidad o no de esa constitución, en orden al fraude de limitar la responsabilidad, nos
permitimos señalar que si bien será difícil sostener el fraude una vez que la sociedad ha
comenzado a operar, el uso abusivo se advertirá cuando la sociedad incumpla sus obligaciones,
continúe su operatoria en cesación de pagos sin adoptar los remedios que el derecho societario
impone e intente transferir los perjuicios generados por la indebida gestión societaria a sus
acreedores.
Ascarelli30 cita jurisprudencia italiana como la sentencia del 8 de abril de 1936 de la
Corte de la Casación que mantuvo: "la sociedad anónima que se haya constituido de acuerdo con
la ley y como tal se haya exteriorizado, resta intangible con todos sus efectos, cualquiera que sea
la intención de los sujetos que la crearon, y por tanto -aún cuando la intención consista,
exclusivamente, en la limitación de la responsabilidad sancionada por el artículo 1948 del
Código Civil (italiano); y los terceros que operen con la sociedad anónima no tienen,
normalmente, el medio de superar los límites de la constitución social a la responsabilidad
limitada, aunque se demuestre, con cualquier medio, que la anónima es un instrumento de
cómodo", sentencia que, a su vez, fue reiterada por la del 30 de septiembre de 1955 número
269731: "la constitución de la sociedad anónima de cómodo no implica simulación de esa, sino
responde a la exigencia práctica de limitar la responsabilidad únicamente al capital social
configurando una finalidad que no está en contraste con el ordenamiento jurídico y por ende que
merece protección jurídica".
Para Ascarelli, autor de la doctrina del negocio jurídico indirecto, la autonomía de la
voluntad de las partes en la creación de negocios típicos permite recurrir a un negocio regulado
para fines indirectos por efectos de una "inercia jurídica" de la eventual mayor certeza de la
disciplina en el negocio adoptado. Al decir de Garrigues32: "El propósito último de los
contratantes (permitir el ejercicio del comercio a un comerciante individual con beneficio de la
limitación de la responsabilidad) pasa a ser aquí causa del negocio, mientras la causa típica legal
de este negocio se convierte en puro medio para la consecución de aquel fin"
Recogiendo la propia doctrina, Ferri33 afirmó que en la llamada sociedad "de cómodo" no
podía negarse la voluntad de los contratantes de crear la sociedad, aunque dicha creación sea
deseada con el fin de reunir las acciones en una sola mano; en otras palabras, lejos de estar en el
28 MESSINEO, Francesco "Manual de Derecho Civil y Comercial" Ed. EJEA, Buenos Aires 1971, traducción de Santiago Sentis
Melendo, tomo II pág. 41.
29 YADAROLA, Mauricio Sociedades Comerciales en tomo II de Homenaje a Yadarola, pág. 349, específicamente pág. 359,
reproduciendo el prólogo a la edición argentina de la obra de Roberto Goldschmidt Problemas jurídicos de la sociedad anónima
30 ASCARELLIi, Tulio, Studi in tema di societa, Editorial Giuffre, Milano, 1952, p. 71 y ss.
31 Véase Riv. Soc. 1956, p. 294.
32 GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p.70 y ss.
33 FERRI, Guiseppe, Delle societa, en Scialogia-Branca, comentario del CC, segunda edición, Bolonia, Roma, Zanichelli-Foro
Italiano, 1968, p.58.
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caso de un contrato societario simulado, estamos frente a un negocio jurídico indirecto, ya que
no puede desearse el fin sin desearse el medio, deseando las partes realmente dar vida, en la
hipótesis en análisis, a una sociedad, si bien es función meramente instrumental respecto de la
constitución de una sociedad en una mano.
El juez Heredia destaca que existió un control total del demandado, pero que apareció su
ex esposa como socia, aunque sea "aparente".
2. La nulidad y el doble aspecto en las relaciones de organización.
La sociedad en nuestro régimen jurídico no es un contrato sino una persona jurídica, que
nace normalmente -no esencialmente- por medio de un contrato en el que los constituyentes de
una empresa eligen ese medio técnico para su estabilidad y organización.
Lo que parece fundamental es destacar que no puede trasladarse el efecto invalidatorio a
una persona jurídica. Cuando se hablaba de desestimar la personalidad, muchas comunicaciones
a Congresos destacaron que esa desestimación, inoponibilidad, o nulidad, no podía afectar a los
terceros imponiendo en el peor de los casos la liquidación de la persona jurídica, del centro
imputativo, antes de atribuir los derechos restantes a los terceros afectados (herederos,
acreedores, sociedad conyugal).
Conforme a ello34, aunque la constitución de una sociedad puede ser un acto nulo de
nulidad absolutasimulada, los efectos de la invalidez no son distintos en el derecho societario o
de las relaciones de organización que respecto a los actos jurídicos. Deben aclararse algunos
puntos. Descartamos que el efecto de la nulidad absoluta sea distinta para las sociedades que
para los actos. El efecto siempre es ex tunc sobre el negocio constitutivo del tipo de sociedadpersona
que ha actuado, o se genera como causal de disolución cuando acaece un acto que deba
calificarse como generador de una nulidad absoluta. Recordardemos que las nulidades se refieren
a actos o negocios jurídicos y no a personas jurídicas. Es un problema sistémico.
Así las cosas, la nulidad absoluta afectará en el caso al negocio en cuestión desde
siempre, pero ello no hará desaparecer la personalidad jurídica, o sea el centro imputativo o de
simplificación de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, el patrimonio