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Poder Judicial de la Nación 1
U S O O F I C I A L
N° 103 /11-Civ./Def. Rosario, 23 de junio de 2011.-
Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° 7060-C
caratulado “SERVO, Mercedes c/ I.N.S.S.J.P. s/ Amparo”, (n° 23.471 del
Juzgado Federal n° 1 de la ciudad de San Nicolás).
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta
Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada
(fs. 215/222 y vta.), contra la sentencia n° 171/10 de fecha 21 de octubre
de 2010, mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo,
ordenándose al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, que le brinde a Mercedes Servo, beneficiaria n° 15-5-
0264400-0-76, en el término de cinco días el servicio de auxiliar
domiciliario, tal como lo requiere su médico tratante, con costas (fs.
209/212 vta.)
Concedido el recurso de apelación (fs. 223 y vta.), la
actora contestó los agravios (fs. 225/226 y vta.), y elevados los autos a
esta Alzada, se llamó autos al acuerdo (fs. 236).
Mediante Acuerdo n° 164/11-Int. se resolvió suspend er el
término para resolver y como medida para mejor proveer, requerir a la
demandada que en el plazo de cinco días hábiles acompañe las
actuaciones administrativas detalladas en el considerando (fs. 237).
Cumplimentada la misma (fs. 240/254), quedaron los autos en condiciones
de resolver (fs. 255).
El Dr. Bello dijo:
1°) Se agravia la accionada en cuanto en el decisor io se
sostuvo que se encuentra plenamente acreditado que la actora padezca
una discapacidad parcial, permanente, visceral, mental y motora de grado
5, conforme certificado de discapacidad que obra a fs. 6. Destaca que el
mismo adolece de las mínimas normas de validez jurídica, toda vez que
surge palmariamente la tergiversación de las afirmaciones de los Dres.
Hugo O’Brien y Gerardo Monacci –directores del Hospital Interzonal
Regional de Agudos “San José” de Pergamino- quienes en modo alguno
han asistido en la ciudad de Arrecifes a dictaminar sobre la incapacidad de
la actora, existiendo una adulteración material resultante de no haber sido
otorgado por todos los funcionarios que aparecen suscribiéndolo.
Se queja de que se tenga por acreditado que la actora a
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los fines de paliar su discapacidad haya peticionado por vía de excepción
el servicio de auxiliar domiciliario, destacándose que la intimación que se
adjunta de modo alguno acredita el inicio de trámite alguno; que se omitió
tener en cuenta que por expte. n° 424-2010-00613-0- 0000 iniciado el 22
de setiembre de 2010, se dio comienzo al subsidio económico AGD.
Expresa que resulta agraviante para el Instituto que se
haga lugar a la medida peticionada y que se haya ordenado proceder a la
cobertura de auxiliar domiciliario en el plazo de cinco días, cuando la
accionante no había iniciado el expediente administrativo; que no se hayan
exigido cumplir con los requisitos de la resolución n° 336/96 y disposición
n° 1925/95, con las que cuenta su mandante para sat isfacer la prestación
requerida.
Se agravia de que se haya tenido por acreditados los
dichos de la accionante, cuando ella misma inició ante las oficinas de su
mandante en la ciudad de Arrecifes el 22 de setiembre de 2010, el expte.
n° 424-2010-00613-0-0000; y de que se tenga por ac reditado que su parte
ha obrado en forma arbitraria y considere que el mismo no garantice el
derecho a la salud, toda vez que surge de las constancias de autos que la
accionante nunca se ha visto privada de esas prestaciones.
Efectúa una serie de interrogantes acerca de la
procedencia del amparo, destacándose que el actor debe cumplimentar la
normativa vigente y aportar la documental que la obra social le solicite.
Resalta que en el esquema de la ley, tres son las
condiciones para que proceda el amparo: a) violación o amenaza, por acto
u omisión; b) arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; y c) inexistencia de otro
medio legal. Manifiesta que en el presente los requisitos no están
configurados, toda vez que el Pami ofreció la figura del auxiliar domiciliario
exigiendo el cumplimiento de requisitos mínimos para otorgar la
prestación.
Por último, se agravia al considerar que no existe
verosimilitud del derecho, en cuanto a la ilegitimidad del acto u obrar
impugnado, citándose jurisprudencia en relación a la misma.
Destaca que al decretar la medida cautelar se resuelve la
cuestión de fondo, violentándose el derecho de defensa en juicio del
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INSSJP, infringiéndose así a la garantía del debido proceso.
2°) Al contestarse los agravios, la actora solicitó el rechazo
de los mismos, poniéndose de resalto que recién luego de la sentencia, el
demandado dio cumplimiento a la prestación requerida, cuyo monto en la
actualidad ascendería a la suma mensual de $19.982.-
3°) Mercedes Servo, de 88 años de edad (fs. 4), es afiliada
al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados,
iniciando acción de amparo a fin de solicitar el servicio de auxiliar de
enfermería, las 24 horas del día a domicilio, padeciendo una discapacidad
parcial permanente, visceral, mental y motora, declarada discapacitada por
el Programa Provincial de Rehabilitación del Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires (fs. 6).
4°) En relación al agravio relativo a la supuesta
adulteración del certificado de discapacidad, ello no habrá de prosperar
desde que, mas allá del cuestionamiento formulado respecto de la
supuesta falsedad, no ha sido probado por ningún medio, ni tampoco el
Pami ha demostrado que la paciente no padezca ninguna de las
patologías descriptas por su médico tratante.
En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia –que se cita por
compartir- que: “El actor, de 73 años de edad es afiliado al Pami, y que
mediante el certificado de discapacidad acredita que sufre “hipoacusia
perceptiva bilateral de grado profundo”, y que le fue prescripto la
colocación de un implante coclear “lo antes posible” (cfr. Certificados
médicos). Lucen agregadas las cartas documentos en las que -por un
lado- el actor reclama la cobertura requerida y -por otro- la respuesta
brindada por el Pami, en la cual señala la necesidad de cumplimentar con
trámites previos. La accionada sólo se limita a desconocer la
documental aportada, ignorando el diagnóstico médico y el estado de
salud del actor sin aportar ningún elemento probatorio para avalar sus
quejas, las cuales resultan a todas luces infundadas. . . “ (en autos:
“Ferrandi Juan Angel c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados y otro s/ Amparo”; Cámara Federal de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, magistrados: Dres.
Ricardo Recondo, Graciela Medina y Guillermo Antelo; 17/08/2010; expte.
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n° 3.067/10; publicado en Lex Doctor).
Así, en el caso en estudio no se encuentra controvertida la
enfermedad que padece la actora, ni el tratamiento que la misma requiere;
en cambio, sí está en discusión si la prestación –auxiliar de enfermeríadebe
estar integralmente a cargo de la obra social.
5°) En cuanto al agravio relativo a la verosimilitu d del
derecho y al otorgamiento de la medida cautelar, el mismo carece de
sustento toda vez que en los presentes se ha resuelto la cuestión de
fondo.
6°) Esta Sala “B” ha dicho que el derecho a la salu d posee
expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional, con la incorporación de los tratados internacionales
(v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d); Declaración Universal de los
Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, art. XI).
El sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad
Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no
debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones
integrales (conf. art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (v. Acuerdos de la Sala
“B” n° 242/00, 1592/02 y 56/06, entre otros).
Sin embargo, mas allá de los principios generales
expuestos en la materia, habremos de tener en consideración las
probanzas reunidas en la causa a los fines de la solución del caso en
estudio.
7°) Del certificado de la médica clínica Dra. Andre a Isabel
Ruiz, de fecha 02/03/10, se desprende que Mercedes Servo “…necesita
auxiliar de enfermería las 24 hs. del día a domicilio para tareas habituales
como higiene personal, limpieza de hogar y control medicamentos” (fs. 7);
del certificado de discapacidad obrante a fs. 6, de fecha 12/02/10, surge
que la actora “necesita acompañante” y que el actor solicitó la prestación
conforme documental obrante a fs. 2/3, en marzo de 2010, la cual no fue
atendida hasta que con posterioridad a la iniciación de este amparo, la
demandada con la misma documental que había presentado la actora, dio
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curso al pedido enviando la asistente social al domicilio del actor, en el
expediente administrativo n° 4242010061300000, de l a Agencia Arrecifes
del Pami (fs. 240/253); que Servo percibe dos ingresos mínimos (jubilación
y pensión de $ 777,60. -fs. 5-), y que tiene el apoyo de su hijo Héctor
Alberto Fontana, empleado de una carnicería, que habita en el inmueble
lindante al de su madre, junto con su esposa y tres hijos.
Mediante dictamen del 5 de octubre de 2010 de la
Asesoría Jurídica del U.G.L. XXXI Junín, se estableció que es “…viable al
otorgamiento de un subsidio por cuidador domiciliario por la suma de $
700,00 mensuales por un período de 6 meses, conforme lo prevé la Resol.
1490/08” (fs. 253) y que la actora se negó a percibirlo (fs. 252 vta.).
8°) Al presentarse el informe circunstanciado, la
demandada consignó las distintas funciones de las cuales se encarga el
auxiliar domiciliario y los requisitos que deben reunir, destacándose que
“… Los postulantes auxiliares geriátricos domiciliarios deberán inscribirse
en la sede de la coordinación del programa de Atención domiciliaria para la
tercera Edad. El Registro de Auxiliares geriátricos Domiciliarios contendrá
los siguientes datos…” y que “La resolución n° 1.49 0/08 determina
específicamente los objetivos del subsidio para Contratación de Auxiliares
Domiciliarios…” (fs. 186/187).
Asimismo, al ser contestados los agravios por la actora
expresó que “…La accionada pretende mediante un subsidio de mínimo
monto, dar por cumplida su obligación de brindarme el servicio requerido
en el objeto de esta acción –que es el señalado por el médico tratante,
médico del plantel de la accionada, y que en nada ha impugnado- cuyo
monto mensual en la actualidad asciende a la suma mensual de $
19.982….” (fs. 226).
El art. 18 de la ley 24.901 dispone que: “Se entiende por
prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura
de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad
(hábitat-alimentación-atención especializada) a los que se accede de
acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el
demandante. Comprenden sistemas alternativos al grupo familiar a favor
de las personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar
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no continente”.
Ahora bien, el único presupuesto estimado por la actora,
en la suma de $ 19.982.- mensuales, se basa en una fotocopia, sin
conocerse para qué patología y situación fáctica se habría acordado y sin
perjuicio de lucir como un valor de importancia, no se han arrimado a la
litis otros presupuestos comparativos, por lo cual, ello no puede ser
receptado.
Pero además, el “auxiliar domiciliario” peticionado por la
actora deberá reunir los requisitos previstos en la resolución n° 1490/08,
es decir, uno de los inscriptos en el registro de Auxiliares geriátricos
domiciliarios del Pami, y en base a la patología de la accionante, se
dispone que el servicio deberá prestarse íntegramente a cargo del Pami,
mientras dure la situación de incapacidad de Mercedes Servo, según
evaluaciones médicas semestrales a cumplirse.
9°) El caso en estudio –vale aclararse- difiere a l a situación
planteada y resuelta en el Acuerdo n° 88/10 de esta Sala “B” (expte. n°
6200, “Gatica, María Emilia c/ INSSJP (PAMI) s/ amparo”), donde se
dispuso revocar la sentencia de primera instancia y rechazar el amparo
incoado, en el cual se reclamaba al Pami “la cobertura de asistencia
domiciliaria”, pues en ese caso, obraba un informe social en el cual se
detallaba las condiciones de la vivienda, la situación económica de los
hijos –uno de ellos era abogado y era quien había iniciado el amparo-.
En cambio, en el presente, resulta –en mi criteriorelevante
para la solución del mismo la declaración de discapacidad de
Servo, la edad avanzada de la misma (88 años), el contenido del
certificado médico antes transcripto, la magra percepción mensual que la
misma ostenta ($ 777,60.) y las eventuales limitaciones en las
posibilidades de atención por parte del grupo familiar al que pertenece,
proponiendo se confirme la sentencia venida en grado de apelación, con el
alcance expresado en el Considerando 8°); y se impo ngan las costas a la
demandada vencida (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.). Así voto.-
Los Dres. Toledo y Vidal adhirieron a los fundamentos y
conclusiones del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE
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RESUELVE:
I) Confirmar la sentencia recurrida n° 171/10, obra nte a fs.
209/212 y vta., con el alcance expresado en el Considerando 8°) de este
pronunciamiento, con costas a la demandada vencida (Art. 68 del
C.Pr.Civ.C.N.). II) Regular los honorarios de los profesionales actuantes en
la Alzada, en el 25% de lo que respectivamente se regule en primera
instancia. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos
al Juzgado de origen. (expte. n° 7060-C).- Fdo.: Jo sé G. Toledo- Elida
Vidal- Edgardo Bello- Nora Montesinos.-