CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL FEDERAL – SALA II

Causa n° 7456/2012
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FERNANDEZ WILKES CARLOS GUSTAVO Y OTRO c/ GOOGLE
ARGENTINA SRL s/ MEDIDAS CAUTELARES
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- HE
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs.
127, fundado a fs. 129/133, contra la sentencia de fs. 125/126; y
CONSIDERANDO:
1°) El señor Carlos Gustavo Fernández Wilkes por sí y en
representación de la firma Bawil S.A., dedicada a desarrollos inmobiliarios,
solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que Google Argentina
SRL dé de baja cuatro blogs, elimine y bloquee los resultados de su motor
de búsqueda vinculados a esos sitios, y cese en el uso de la marca “Bawil”.
Afirma, en resumidas cuentas, que los sitios denunciados, propiedad de la
demandada, contienen e injurian la labor de la empresa, afectando su
imagen y la marca registrada.
2°) En el referido pronunciamiento de fs. 125/126, el señor
juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada.
Para así decidir, en lo que se refiere a la verosimilitud en el
derecho, sostuvo que la precautoria tenía por efecto impedir la libre
expresión de opiniones, que puede ser ejercida por el peticionario por
idéntico medio. Agregó, respecto de la legitimación pasiva de Google, que
no se trata del autor del contenido cuestionado, sino de un intermediario que
facilitaría la plataforma del blog y su acceso a través del buscador. Y en lo
que respecta a la afectación de derechos marcarios, afirmó que de las
constancias documentales no surgía que se esté haciendo uso de la marcas
en los términos denunciados en el escrito inicial.
Respecto al peligro en la demora, el a quo apuntó que los
comentarios volcados en los blogs que pretenden suprimirse datan de los
años 2008, 2010 u en el mejor de los casos de junio de 2011.
3°) El recurrente cuestiona el fallo por diversas razones. 2

Entiende que aun cuando fuera cierto que estuviera en juego
de la libertad de expresión, de acuerdo con el precedente “Campillay” la
responsabilidad Google sólo quedaría exonerada si se consignara expresa y
correctamente la identidad del supuesto autor de los blogs impugnados,
extremo que no ha sido satisfecho. Afirma que no puede pretenderse que
rebata por vía de un blog dichos ofensivos vertidos en forma anónima y bajo
una identidad reconocidamente falsa, siendo que ha acudido a la Justicia a
fin de obtener tutela para sus derechos lesionados. En cuanto a la cuestión
marcaria, además de que el fallo se contrapone con el criterio de esta Sala al
resolver la cuestión de competencia, afirma que sí existe un uso no
autorizado de su marca. Y finalmente, en lo que respecta al peligro en la
demora, sostiene que los nombres de dominio y por ende la difamación
siguen existiendo y una gran cantidad de personas ha ingresado a los sitios.
4°) Así delimitada la cuestión a decidir, conviene en primer
término hacer alguna referencia sobre el derecho a la libertad de expresión,
cuya extensión se encuentra disputada por el apelante.
La búsqueda, recepción y difusión de ideas de toda índole, a
través del servicio de internet se considera comprendido dentro de la
garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (conf. art. 1° de
la ley 26.032). Esa libertad, expresamente contemplada en nuestro
ordenamiento (conf. arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional; art. 13.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos), conlleva un derecho
público subjetivo y protege a la difusión de noticias que tienen relevancia
pública, se refieran o no al desempeño de funcionarios estatales (ver esto
último en: Bianchi, Enrique T. – Gullco, Hernán V., El derecho a la libre
expresión, Ed. Platense, 1997, pág. 124).
Mediante diversos tratados internacionales nuestro país
contrajo el compromiso de tutelar el derecho de toda persona a la libertad de
investigar, opinar, expresar y difundir su pensamiento por cualquier medio
(v. art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre), sin que pueda ser molestada a causa de ellas, derecho que también
incluye el de investigar y recibir informaciones y opiniones, de difundirlas,
sin limitación de fronteras (conf. art. 19 de la Declaración Universal de 
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Derechos Humanos). Ese derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección (conf. art. 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
Del mismo modo, en materia de libertad de expresión la
Suprema Corte de los Estados Unidos tiene dicho que en el corazón de la
primera enmienda de la Constitución norteamericana –que contempla una
previsión análoga a la de nuestro ordenamiento- está el reconocimiento de la
importancia fundamental de la libre circulación de ideas y opiniones sobre
asuntos de interés público. Y por ello ha estimado que la libertad de
expresión no es sólo un aspecto de la libertad individual -y por lo tanto un
bien en sí mismo- sino también es esencial en la búsqueda común de la
verdad y la vitalidad de la sociedad en su conjunto (conf. “Hustler
Magazine v. Falwell”, 485 U.S. 46 -1988-). En palabras de Oliver W.
Holmes: "cuando se toma conciencia de que el tiempo ha conciliado
muchas ideas encontradas, las personas pueden llegar a creer –aun más
profundamente que de lo que creen en los fundamentos de su propia
conducta- que el mejor camino para alcanzar el bien último es el libre
intercambio de ideas, y que la mejor prueba de verdad es el poder del
pensamiento para ser aceptado en la competencia del mercado" (conf.
"Abrams v. United States", 250 U.S. 616, 630 -1919-). Y esta visión sobre
la libertad de expresión parece, prima facie, aplicable a internet, medio que
prácticamente no reconoce limitaciones materiales para la difusión de ideas,
razón por la cual la intervención estatal –y esto incluye, claro está, a los
tribunales– debe ser particularmente cuidadosa de no afectar el derecho a la
libre expresión (conf. este sentido: "Reno, Janet v. American Civil
Liberties Union et al.", 521 U.S. 844 -1997-, caso en el que se declaró
inconstitucional una ley que buscaba limitar el acceso a contenidos
obscenos). En este punto, no está demás recordar que en fecha reciente la
Corte Suprema de nuestro país ha resuelto que la actividad desplegada a 4

través de un blog también se encuentra amparada por la mencionada
garantía constitucional (conf. sentencia en la causa “Sujarchuk, Ariel
Bernardo C/ Warley Jorge Alberto s/daños y perjuicios”, del 1.8.13).
De allí que, en este estado larval del proceso, bien podría
sostenerse que la libertad de expresión también rige frente a cuestiones que
no son puramente gubernamentales o involucren a fondos públicos. En todo
caso, frente a la tensión que suele suscitarse entre esa garantía y el derecho a
la intimidad, lo que irá variando es el umbral de protección que reconoce el
ordenamiento jurídico a la persona afectada, en función de su carácter
público o privado (ver en este sentido lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, in re “Gertz v. Robert Welch Inc.”, 481 US
323 -1974-, donde se efectúa una limitación a la doctrina sentada en el
precedente “New York Times vs. Sullivan”, 376 US 254 -1964-; conf.
también las decisiones adoptadas por esta Sala en la causa “Nara, Wanda
Solange”, causa n° 8.952/09, sentencias del 30.11.10 y 5.7.12).
Y esa especial protección constitucional determina, tal como
lo ha resuelto reiteradamente esta Sala, que si se invoca como fundamento
de la medida la lesión a la intimidad, honor o buen nombre a través de
medios electrónicos, la carga de la prueba sobre ese extremo recae sobre
quien pretende la restricción cautelar (esta Sala, in re “Servini de Cubría”,
causa n° 7.183/08, del 3.6.09; “Bernstein, Luis Marcelo”, causa n°
4.718/09, del 8.6.10; “Nara”, del 30.11.10; “Dragonetti Hugo Alberto”,
causa n° 978/10, del 12.7.11 y las citas efectuadas en esos precedentes).
5°) En el caso, surge del propio escrito de inicio que Bawil
SA es una empresa dedicada a realizar desarrollos inmobiliarios. A esta
altura del pleito, no puede descartarse que cierto interés público
comprometido en la difusión de noticias, informes o incluso relatos de
experiencias personales de quienes han experimentado el servicio ofrecido.
Esto no implica, claro está, cohonestar las afirmaciones
realizadas por algunos de las personas que comentan en los blogs
denunciados por el actor o que la respuesta jurisdiccional a sus pretensiones
deba ser negativa. No se le escapa al tribunal que aun cuando el actor
desempeña una actividad que tiene algún impacto público, existe un ámbito 
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de privacidad que no puede ser traspasado arbitrariamente (conf. art. 19 de
la Constitución Nacional; art. 11 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
doctrina de la Corte Suprema en el precedente de Fallos 306:1892). Y
tampoco desconoce el poder potencial de los blogs a la hora de formar una
determinada corriente de opinión sobre una persona o incluso en materia de
reputación empresaria (ver en ese sentido: Tomeo, Fernando, “La protección
de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0”, La Ley, Sup. Act.
02/02/2010). Simplemente se mencionan ciertos principios rectores en la
materia que a juicio de la Sala no pueden ser soslayados en las causas en
que se pretende restringir el ejercicio de este derecho constitucional.
6°) Pues bien, a criterio de la Sala el apelante no se ha hecho
cargo de uno de los fundamentos dirimentes de la decisión apelada: no ha
demostrado la imposibilidad de identificar a los responsables de los blogs
cuestionados. Y como se expresó en otras ocasiones Google puede ser
requerido judicialmente para que revele sus identidades, postura que no
parece irrazonable en el contexto de las normas constitucionales y legales
aplicables a la especie (conf. arts. 18, 19, 33, 43 y concordantes de la
Constitución Nacional; art. 10, inc. 2, de la ley 25.326; ver esta Sala, causas
“Wrona”, n° 5913/11, del 15.2.12; y “Gawianski”, n° 5443/12, del 14.2.13).
Por consiguiente, la pretensión de que la demandada dé de
baja ciertos sitios sin siquiera intentar ubicar a sus responsables comporta
cierta desmesura. El agravio que se pretende reparar con la medida estaría
dado por la actuación de terceros, en sitios a los que, según parece a esta
altura del pleito, la demandada sólo le otorgaría la plataforma para operar
(conf. en este sentido, Sala I in re “Charter Fiestas SRL”, causa n°
7397/10, del 11.10.11). Y con las limitadas constancias obrantes en la causa
nada indica que la empresa requerida sea editora de los contenidos de los
blogs y foros en los cuales se habría materializado el perjuicio denunciado
en el escrito de inicio. 6

7°) Por otro lado, en lo se refiere a la cuestión marcaria, la
recurrente desenfoca el alcance de la decisión adoptada por esta Sala a fs.
120, que se limitó a reseñar cuáles eran los planteos del escrito inicial. Esto
no implicó, claro está, reconocer la existencia de uso indebido de la marca
“Bawil”, afirmación que habría comportado prejuzgar sobre la cuestión
sometida a decisión del juez de primera instancia.
Además, no hay razones suficientes para concluir, en este
estado liminar del proceso, que la actividad de Google, ya sea como
buscador o como proveedor de la plataforma para los blogs, implique un
“uso marcario” prohibido por el régimen legal vigente en materia de
propiedad industrial, en especial, por las normas que reconocen el derecho
de exclusividad al titular del registro de la marca –art. 4 de la ley 22.362-.
No se advierte de qué modo Google estaría violando el derecho a la
exclusividad de la marca por el mero hecho de que una parte de dicha
designación sea utilizada para identificar blogs, creados por terceros con el
evidente afán de criticar la labor empresarial de la actora (conf. Sala 3,
causa n° 6804/12 del 30.4.13 y su cita).
En virtud de lo expuesto, esta Sala RESUELVE: confirmar la
resolución apelada.
La doctora Graciela Medina no suscribe la presente en virtud
de la excusación formulada a fs. 138, que se acepta en este acto (conf. art.
31 del CPCCN; art. 109 del RJN).
Hágase saber a los interesados la vigencia de las acordadas
CSJN n° 31/11 y 38/13, en materia de notificaciones electrónicas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN