I – IMPORTANCIA DE LOS LIBROS DE COMERCIO Y SOCIETARIOS EN LOS
CONCURSOS DE SOCIEDADES.
1. El informe general del síndico es la pieza maestra sobre historia, presente y futuro de la
concursada, particularmente cuando se trata de una empresa y calificada si la organización es
societaria. Estamos convencidos que la información prevista en el art. 39 como materia de ese
informe, debe ser ampliada en el caso de sociedades y particularmente bajo la imposición que
genera el art. 275 LCQ bajo el título "Deberes y facultades del síndico", cuando reza que "Compete
al síndico efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa, la averiguación
de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la
determinación de sus responsables".
De ello resulta sin duda la necesidad de contar con la documentación contable, los libros de
contabilidad y de funcionalidad de la sociedad, como de amplia información por parte de sus
administradores. Particularmente desde la fecha en que se advierte la situación de crisis y el análisis
de los planes de los administradores como buenos hombres de negocios y la comunicación de los
problemas a los socios para que estos asuman la pérdida del capital social o la imposibilidad
sobreviniente de cumplimiento del objeto social.
Adviértase que la referencia a la "situación patrimonial del concursado" lo es en torno a una
situación actual y de prospectiva o potencialidad funcional hacia el futuro. Por otra parte la
referencia a los "hechos que puedan haber incidido en ella", excede el marco de la fijación de la
fecha efectiva de la cesación de pagos, imponiendo en caso de sociedades que se revise que hicieron
los administradores ante la crisis.
2. Ello es coherente con la reforma de la LCQA, en cuanto el inciso 12 del artículo 14 LCQA,
establece que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, entre
otras cosas. Quien normalmente informa sobre la evolución de la empresa es el órgano de
administración (en los entes colectivos) a través de la Memoria y el órgano de fiscalización
(sindicatura societaria o consejo de vigilancia) dictamina sobre ella. La norma debió prever que el
concursado informe mensualmente sobre la evolución de la empresa y el síndico debería -sobre la
base del seguimiento de la información legal y contable- auditar y dictaminar sobre ella.
Ese informe mensual tiende a hacer operativas las disposiciones de pronto pago específicas que
adopta la ley ante el negativo resultado del instituto. El síndico deberá auditar la información que
proporcionarán los administradores de la concursada. No obstante esa nueva norma, un Juez podría
imponer la presentación de un plan de negocios, sobre la evolución y prospectiva de la empresa, de
acuerdo a sus facultades y a la carga de información de la concursada, con una mirada retrospectiva
y prospectiva, para imponer anticipadamente una razonabilidad en la propuesta de acuerdo que se
pudiera estar pergeñando.
Tampoco se prevé que la información recabada y el análisis evolutivo post concursal pueda
servir como herramienta para determinar si la propuesta del concursado podrá -o no- ser cumplida.
Esta tarea, aunque reprochemos algunos aspectos, entendemos que puede brindar información
relevante para todo el proceso de toma de decisiones de los acreedores, además de servir como
1 Académico de número.
elemento indispensable para la confección del informe general del síndico del artículo 39 LCQ.
Son los administradores de la concursada los que deben formalizar ese juicio de valor, que luego
integrará la propuesta de acuerdo.
3. Repasemos algún contenido del art. 39 LCQA que fija "mínimos" del informe general:
"1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor". Se trata del elemento
clave: desde cuando esta en crisis o se avizoró la misma. ¿Qué medidas se adoptaron para tratar de
paliarla? ¿Cuál fue el efecto de esas medidas? Si se trata de una sociedad: ¿que hizo el órgano de
administración?, ¿requirió informes técnicos, formalizó alguna planificación, adoptó alguna política
para evitar que la crisis se profundizara? ¿convocó a los socios o accionistas para que aprobaran esa
planificación o adoptaran otras medidas? Ante la crisis patrimonial ¿se sugirió capitalizar la
sociedad, por los propios socios, terceros o capitalizando el pasivo? El capital social ¿fue suficiente
al constituir la sociedad o era evidentemente insuficiente y no existió un plan para considerarlo apto
para cumplir el objeto social? Algunas cuestiones están vinculadas al criterio de la CSJN en el caso
Palomeque, pudiendo sostener la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la consiguiente
responsabilidad de todos los constituyentes y de los administradores. Recuérdese que es rol del
síndico " la determinación de sus responsables", y que ese análisis debe extenderse a un año antes
de la fecha en que entienda producida la cesación de pagos. ¿Desde cuando se había generado una
causal de disolución -p.ej. imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social- y cuando
afrontaron el trámite de disolución o el de superar la causal?
"2. La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores
probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles", lo que hace indispensable contar
con la documentación contable.
"3. La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que
el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los
demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles". En este aspecto
es fundamental correlacionar el pasivo con ingresos al activo o a la funcionalidad de una sociedad,
con conexidad con el informe individual, teniendo en cuenta los créditos que no aconsejó verificar
por estar incorporados a títulos valores sobre cuya causa dubitara, pues la existencia de tales títulos
emanados de la propia concursada suponen un concilio fraudulento que impone tomar medidas
sobre la administración societaria, además de apuntar su responsabilidad.
"4. Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las
deficiencias que se hubieran observado y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de
Comercio". Reafirmamos lo inicialmente apuntado, en cuanto observar en lo ancho y largo del país
una predisposición a que sociedades concursadas sufran daños totales o parciales sobre todos o
algunos de sus libros de contabilidad, o toda o alguna documentación respaldatoria. Siniestros de
distinto origen: incendios, sustracciones, robos de vehículos donde estaban esos libros o
documentación, hasta inundaciones. En el caso de los libros de comercio y la documentación
respaldatoria de sociedades, no puede hablarse de "carga del comerciante", sino de "obligación del
órgano de administración", con la consiguiente responsabilidad sobre su regular confección, guarda
y, particularmente, sobre su mantenimiento en el domicilio social.
"5. La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso
de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio
de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada". Personalmente creemos que habría
que avanzar e indicar la existencia de grupos de control de derecho o de hecho.
"6. La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias
que fundamenten el dictamen". Adviértase que se requiere un "dictamen", que debe indicarse la
época real y no limitarse a los dos años de la retroacción de ineficacia de ciertos actos. Los efectos
de la cesación de pagos se retrotraen a un año antes de esa época -a la que debe indicarse como
fecha al individualizar hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen-. Y ello es
fundamental para la determinación de responsabilidades. Si es una sociedad puede haber nacido
infrapatrimonializada y por tanto generarse la cesación de pagos en forma coetánea a la
constitución. Igualmente si se planificó recurrir al financiamiento externo pero no se formalizó un
plan de negocios razonable que previera el pago de intereses y la amortización de ese
endeudamiento. Y fundamentalmente que se comunicó a los socios y en documentación prospectiva
como la Memoria.
"7. En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si
existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter". Este
punto debe conectarse con el inmediato anterior. La cuestión supera -a nuestro entender- determinar
si cuantitativamente desembolsaron lo que se comprometieron a desembolsar en el momento
constitutivo o en la decisión de aumentar el capital. El segundo párrafo debe conectarse a su
responsabilidad por no haber dotado adecuadamente la sociedad que constituían, generando una
nueva persona jurídica infrapatrimonializada para el cumplimiento de su objeto social. ¿O es que
crearon un sujeto dañino para los terceros que contratarían, pues su patrimonio no era suficiente
para cumplir las obligaciones que contraerían, no existiendo ningún plan de negocios razonable para
asumir tal "aventura"? No se trata sólo de asegurar el aporte efectivamente comprometido, sino
también el que era necesario para el normal desenvolvimiento de la sociedad y no perjudicar a
terceros con una sociedad infrapatrimonializada, o sea comprometiendo aportes insuficientes para el
cumplimiento del objeto social que ellos libremente habían fijado.
Es fundamental que el Síndico se refiera a qué previsiones adoptaron los administradores
sociales desde que aparecieron dificultades, si las pusieron en conocimiento de los socios y que
dispusieron éstos para cumplir con las normas imperativas de las sociedades en torno a causales de
disolución, su remoción o iniciación inmediata de la etapa de liquidación, con las responsabilidades
consiguientes.
II – INSOSTENIBLE DOCRINA JUDICIAL.
1. En un reciente caso donde se había rechazado la homologación de una propuesta de acuerdo
en primera instancia, sostenida por la Fiscalía en la alzada y la revocación de la quiebra y
aceptación de la homologación por la Cámara, se generan algunas meditaciones en torno a los libros
de comercio y el deber de información al Síndico que hemos dejado de resalto.
Nos referimos al caso "FACHADAS INTEGRALES S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO
(ORIGINADA EN LA QUIEBRA PEDIDA POR ASTILLEROS NEPTUNO S.C.A.)", en el que
con fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia rechazara el pedido de
homologación de acuerdo y decretara la quiebra., lo que fuera revocado casi dos años despúés, el 8
de julio de 2008 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C.
La Fiscal General agregó nuevas razones para mantener la quiebra: "4. Sin perjuicio de ello,
cabe mencionar que en el caso, el síndico no pudo exponer, en el informe general, la situación
económica del deudor, porque éste no le suministró los elementos e información necesarios, que
eran imprescindibles para que los acreedores evalúen la propuesta que les fue sometida a
consideración. En efecto, el funcionario no tuvo acceso a los libros y demás registraciones contables
de la concursada y además señaló que los estados contables presentados en oportunidad de solicitar
la conversión de la quiebra en concurso preventivo, no muestran la realidad de la operatoria de la
empresa (fs. 387 vta.). Llegó a esa conclusión luego de confrontar la denuncia de extravío de los
libros con los estados contables. Es que los balances de la empresa fueron certificados con fechas 8
de mayo de 2002, 21 de mayo de 2003 y 11 de mayo de 2004 sobre la base del libro Inventario y
Balances N° 1 rubricado bajo el N° 63256 (fs; 156, 146 y 136 de los autos principales
respectivamente), cuando, de acuerdo a la denuncia penal agregada a fs. 299 de esos autos, esa
rúbrica se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2004, es decir, con posterioridad a las tres
certificaciones. Cuando la concursada fue intimada para que ponga a disposición del síndico su
documentación comercial (fs. 440 del expediente principal), se limitó a expresar que le era
imposible cumplir porque los libros se extraviaron y que no rubricó nuevos libros debido a la falta
de actividad en los últimos meses (fs. 448 de ese expediente). No explicó por qué no aportaba
documentación comercial, que era lo que se le estaba solicitando, ni tampoco clarificó la
contradicción existente entre las fechas de certificación de los balances y la fecha de rúbrica del
libro Inventario y Balances, que había sido puesta de manifiesto por el síndico en el informe general
(fs. 387 vta.). Como resultado de todo ello, el síndico no puede reconstruir el patrimonio de la
concursada (fs. 421 vta., 436 y 439 de los autos principales), lo cual era esencial para que los
acreedores puedan evaluar la propuesta."
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C el 08/07/2008, revocó esa
resolución, sin hacer referencia alguna al tema.
2. Apuntamos que, como surge de un comentario-1 al tratarse de una sociedad sin patrimonio y
sin actividad se habían operado causales de disolución, y su liquidación no afectaba el cobro de los
créditos.
3. ¿Qué debían hacer los administradores de la sociedad, quizá los mismos socios ante la
situación planteada durante años, pero aún antes de la petición de quiebra?
Como dicen todos los autores extranjeros y nacionales poner la cuestión en manos de los
socios.
Al existir dos causales disolutorias: imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto
social (art. 94.4 LSA) -es más abandonado ese cumplimiento- y la pérdida del capital social (art.
94.5 LSA)2[2], los socios debían resolver lo que dispone la ley de sociedades: reintegro o aumento
del capital social o liquidación de la sociedad, con la disminución de costes que ello implicaba. Sin
embargo agobiaron durante años al sistema judicial sin recurrir a la solución privada. La liquidación
privada parecería la vía para cobrar deudas y satisfacer las acreencias. Obviamente la situación se
encuadra en la situación prevista en el art. 99 LSA.
Sin duda los administradores de la sociedad concursada no actuaron con la diligencia y lealtad
del buen hombre de negocios, que impone el art. 59 LSA (157 LSA, teniendo las mismas
obligaciones que los directores de las sociedades anónimas), imponiendo satisfacer los daños que
por ello causaran a la sociedad, los socios y los terceros. Situación de los terceros calificada por la
situación concursal. Perdieron los libros, la documentación y no seguían operando. No tenemos
dudas que dieron de "alta" a la sociedad ante los organismos fiscales nacionales, provinciales y
municipales, pues debían seguir formalizando sus declaraciones de ganancias, IVA, ingresos brutos,
actividad comercial. Si no lo hicieron no hay duda que deben haber presentado sus declaraciones
impositivas, que es como un balance para determinar la existencia o no de ganancias.
4. Adviértase el juego de balances presentados y su certificación incoherente, negándose a
proporcionar información al síndico -lo que hubiera justificado la aplicación de las medidas
previstas en el art. 17 2º párrafo LCQ. En materia de sociedades la contabilidad es una obligación y
no meramente una carga-3, así la ley prevé que las asambleas "resolverán sobre los estados
contables de ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los 4 meses de su
cierre" (art. 159 LSA), y de los que no se hace referencia sobre el trámite judicial extendido, sino
sobre uno sólo de ellos presentado en forma irregular.
Los administradores sociales están obligados a tener un plan de negocios so pena de cargar con
responsabilidad frente a la sociedad, los socios y los terceros-4, y la propuesta de acuerdo se integra
con tres elementos, y si así no se integra, una propuesta desintegrada no es propuesta. No es el juez
el que tiene que reclamar su integración, sino el deudor -que intenta beneficiarse con quitas y
esperas- el que debe hacerlo-5.
5. Debemos apuntar la importancia de la documentación contable dentro de las obligaciones de
los administradores societarios, implicando una deslealtad no proporcionar informes al síndico, e
incurrir en incumplimiento de sus deberes de diligencia como buenos hombres de negocios no haber
formulado un plan ni adoptado las medidas que impone la ley de sociedades. El mensaje así suena
terrorífico: señores socios y administradores de sociedades comerciales, no se preocupen, no
cumplan sus obligaciones, si les piden la quiebra, la convierten, pierdan los libros, no le
suministren informes al síndico, si no tienen bienes mejor pues podrán presentar propuestas
confiscatorias de los créditos, si no quieren planificar ni trabajar esperen la homologación y luego
vendan la sociedad saneada.
Cuanto menos haya y menos se informe, mejor.