Rosario, 23 de diciembre de 2010.-

Visto, en Acuerdo de la Sala "B", el expediente n° 6769-C
"D., Fabricio Germán c/ Salud Rosario S.A. (B. Salud) s/ Amparo de Salud", (n° 86.889 del Juzgado Federal n° 1 de la ciudad de Rosario).
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 78/81, contra la Resolución n° 103 de fecha 6 d e octubre de 2010 (fs.
71/74), mediante la cual el a quo hizo lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por Fabricio Germán D’Amelio contra Salud Rosario S.A., ordenando el transporte especial para que concurra a cursar su
carrera de Diseñador Gráfico.
Concedido el recurso y ordenado traslado de los agravios expresados (fs. 82), la actora contestó (fs. 83/86). Elevados los autos a la Alzada (fs. 90), se dispuso el pase de los autos al Acuerdo, quedando en condiciones de resolver (fs. 91).
Y Considerando que:
1°) La recurrente se manifiesta disconforme con lo resuelto en autos, en tanto se la condena a pagar el costo del transporte especial para que el actor estudie diseño gráfico en la ciudad de Venado Tuerto.
Dice que los jueces tienen el deber de velar por los derechos de los ciudadanos sin por ello afectar el patrimonio de terceros, por lo que considera que obligar a una empresa de salud privada a costear transportes especiales para estudiar diseño gráfico resulta realmente confiscatorio.
Califica la sentencia de arbitraria en tanto -dice-, ha omitido tratar las cuestiones esenciales propuestas por su parte y no ha realizado ninguna evaluación de sus argumentos, señalando al respecto
que deviene aplicable la doctrina y jurisprudencia sobre arbitrariedad de tratamiento de defensas fundamentales.
Agrega por otra parte que la sentencia atacada revela un desconocimiento del sector de la salud desfinanciando el sistema que debe estar sólido para atender las patologías de todos los afiliados.
Señala que en el certificado médico en modo alguno dice que el actor no puede hacer uso del transporte público, por lo que sostiene que la afirmación del a quo no se encuentra probada.
En relación al encuadre normativo realizado en la sentencia, aclara que al contestar el amparo se encargó de señalar porqué no era aplicable la ley 24.901 y que la misma hace referencia al transporte especial para las prestaciones educativas que nada tienen que ver con la carrera de diseño gráfico que escogió el actor.
Con respecto a la distribución de costas entiende que corresponde cargar con un 50% a cada parte por cuanto se acogió el amparo por un rubro pero respecto de las sondas y los pañales quedó
acreditado que no hubo negativa de su parte.
2°) El actor interpuso acción de amparo contra Salu d Rosario S.A. (Británica Salud) pretendiendo obtener la cobertura integral de todas y cada una de las prestaciones médico, asistenciales,
terapéuticas y transporte especial como consecuencia de la discapacidad que le afecta (fs. 14).
El juez de primera instancia mediante sentencia n° 103 del 06/10/2010 hizo lugar parcialmente a la demanda ordenando el transporte especial para que concurra a cursar su carrera de diseñador gráfico.
Contra ese pronunciamiento interpuso recurso de apelación el demandado, alegando sustancialmente en la exposición de sus agravios gravedad institucional, arbitrariedad de la sentencia con afirmaciones
dogmáticas no probadas y encuadre normativo equivocado (fs. 78/81).
3°) De los términos de la demanda y la documental acompañada se desprende que Fabricio Germán D’Amelio padece de escoliosis neuromuscular, espina bífida sacra sin hidrocéfalo (fs. 40/41).
Su médico tratante, Dr. Roberto Álvarez certificó que: "…es portador de secuelas de mielomeningocele. Fue operado al nacer debido a la gravedad del cuadro clínico. En el transcurso de su vida fue operado por luxación de cadera (a los 12 años), a los 8 años fue operado 3 veces de columna por escoliosis severa (panartrodesis), con esto se logró sentar. No controla esfínteres anal y urinario. No camina ni se para.
Permanece acostado o en silla de ruedas. Usa sonda vesical permanentemente, la que se cambia en forma frecuente. Usa pañales permanentemente. Es trasladado para realizar sus estudios. Realiza kinesioterapia permanentemente. Presenta discapacidad parcial y permanente del 82%" (fs. 6/7).
4°) En mérito a la condición de discapacitado del amparista, en tanto se encuentra acompañado a fs. 3 el certificado de discapacidad, corresponde examinar los alcances de las leyes 22.431 –
que instituye el sistema de protección integral de las personas discapacitadas-, y 24.901, que establece un sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de aquéllas.
La ley 22.431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad (atención médica, educación
y seguridad social), tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado.
A su vez, la ley 24.901 -norma, entre otras, en la cual el accionante fundó su pretensión (fs. 29)-, instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).
La norma establece además, prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37);
cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).
La amplitud de las prestaciones allí previstas resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).
Por su parte el art. 2 regula el ámbito de aplicación al disponer que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo
con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Entre estas prestaciones se encuentran las de:
transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir
requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).
5°) Como se ha señalado, la ley 24.091 obliga a las obras sociales a cubrir las prestaciones básicas allí enunciadas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Ahora bien, en el
presente caso se trata de una empresa de medicina prepaga, por lo que cabe examinar si Salud Rosario S.A. se encuentra obligada a brindar la cobertura que dicha norma prevé, específicamente el agravio de la
recurrente se circunscribe en cuanto se la condena a soportar el costo del transporte especial para que el actor estudie diseño gráfico en la ciudad de Venado Tuerto.
En este sentido, en virtud de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
El art. 1 de la ley 24.754 establece "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones". A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en
el Capítulo VI "De las prestaciones del seguro", dispone que "los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de
acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las
personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran".
En tales condiciones, de conformidad con las normas mencionadas, se estima que corresponde a Salud Rosario S.A. otorgar la cobertura reclamada por el amparista, con domicilio en la localidad de
Chovet esto es, transporte especial para estudiar diseño gráfico en la ciudad de Venado Tuerto, encontrándose contemplada en la ley 24.091 de discapacidad.
Así, dicho cuerpo legal establece en su art. 13 que los discapacitados que estuvieran imposibilitados por diversas circunstancias de usufructuar del traslado gratuito en transportes colectivos entre su
domicilio y el establecimiento educacional o de rehabilitación, tendrán derecho a requerir de su cobertura social un transporte especial, con el auxilio de terceros cuando fuere necesario. De esta manera se garantiza al discapacitado que se encuentre en las condiciones allí descriptas un transporte especial y no sólo la gratuidad del transporte público de pasajeros. Esta prestación resulta ajustada a la finalidad del sistema
protectorio de las personas con discapacidad, que es la de lograr su tutela e integración social, por lo que, si bien -como señala el recurrente en sus agravios- el transporte especial es para viajar a la ciudad de Venado
Tuerto a estudiar una carrera terciaria que no sería estrictamente un establecimiento educacional, no se encuentra razón para efectuar limitaciones en cuanto al destino al que pueda concurrir en tanto
comprende una necesidad con vistas a una posible inserción laboral.
6°) En relación a la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina privada a sus beneficiarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -por mayoríaen autos "Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas" del 28/08/2007, (Fallos
Corte: 330:3725) sostuvo: "Cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28.
"…Esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley 23.661 tiene como "…objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud…" y "…a una mejora continua de las condiciones de existencia…", enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art.
75.22)".
"Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las
garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones
impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas
(v. doctrina de Fallos: 324: 677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747 – La Ley Online-, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda).
7°) Señala la apelante en sus agravios que no se encuentra probado que el actor no pueda hacer uso del transporte público, sin embargo considera este tribunal, que se encuentra justificada la particular necesidad de un transporte especial por las afecciones que padece. En efecto, conforme surge del certificado médico el paciente "no controla esfínteres anal y urinario, no camina ni se para, permanece acostado o en silla de ruedas, usa sonda vesical permanentemente, la que se cambia en forma frecuente, usa pañales  permanentemente", por lo que surge por demás evidente la imposibilidad de que una persona en silla de
ruedas que no se vale por sí misma y con las demás afecciones señaladas utilice el transporte público, con el agravante además, que el traslado es a otra ciudad (de Chovet a Venado Tuerto).
8°) Por último resulta pertinente recordar que el A lto Tribunal ha sostenido que "…los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (CSJN, "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15-6-04).
En base a todo lo expuesto y, por compartir los fundamentos expuestos por el a quo, se estima que resulta improcedente la alegada arbitrariedad de la sentencia fundada en que se ha omitido tratar las cuestiones esenciales propuestas por su parte, correspondiendo rechazar los agravios de la demandada y confirmar la resolución n° 103, con costas a la vencida.
Por tanto, S E R E S U E L V E:

Confirmar la sentencia número 103/10 de fecha 6 de octubre de 2010, obrante a fs. 71/74, con costas de esta instancia a la demandada vencida. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvase los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (Expte. n° 6769 C). Fdo.: Bello- Toledo.-