excluir a otros del uso de esa marca o de cualquier otra que pueda producir 

confusión o de otra manera afectar ese derecho exclusivo (conf. Otamendi, Jorge 

“Derecho de Marcas”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2002, 7ma. ed. act. y 

ampl., pág. 20). 

 Además, como señala también este autor, en la Argentina obtener un 

nombre de dominio es muy fácil; sólo hay que pedirlo y si no se verifica que 

exista uno igual previo se otorga, sin arancel alguno y por tiempo indefinido (se 

otorga por un año pero puede renovarse indefinidamente). De allí que los 

conflictos entre nombres de dominio y signos distintivos son habituales y 

aumentan con el tiempo, y a medida que se desarrolla la internet (Otamendi, 

Jorge, ob. cit., pág. 319). 

El demandado expone en su defensa que no existen marcas innombrables; 

que su blog representa una frase y no una marca y que, en todo caso, se trata de 

una simple referencia a una marca ajena (ver fs. 314vta. y 315vta.). Para los 

actores, en cambio, poco importa quién haya dicho la frase o cuál sea su finalidad, 

ya que lo verdaderamente trascendente para ellos es que si el demandado quería 

utilizar la marca “Clarín” necesitaba la autorización del propietario (ver fs. 

325vta.). 

No desconozco que algún sector de la doctrina sostiene aún que de 

conformidad con el artículo 4° de la ley 22.362, la infracción marcaria se 

configura con la mera utilización de una marca ya registrada sin autorización de 

su titular (sobre el punto puede consultarse Vítolo, Alfredo M. “La publicidad 

comparativa. La Perspectiva Constitucional”, en LL. 2005-A, 1406), pero 

personalmente participo de la posición que ha sido reflejada en diferentes fallos 

judiciales, según la cual no necesariamente debe ser así. 

En tal sentido, se ha resuelto hace ya tiempo que si bien nuestro derecho 

positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por 

un tercero (art. 4°, ley 22.362 –Adla, XLI-A, 58–), lo cual confiere la 

prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una 

interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley 

procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su 

titular, para distinguir productos o servicios (Sala I, “Bodegas J. Edmundo 

Navarro Correas S. A.” del 22/03/1991). 

Así las cosas, se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca 

ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la 

utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá 

una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las 

circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir 

una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro titular y no se trata de 

denigrarla o de desacreditarla (Sala I, causa 2.117/09 “Gillette Company”, del 

26/03/09, entre otras, allí citadas). 

Asimismo, en materia de publicidad comparativa se ha resuelto que 

nuestra legislación marcaria no prohíbe este tipo de publicidad, pues la misma 

beneficia al consumidor. Sólo prohíbe el uso de una marca ajena como si fuera
propia, pero no el uso de una marca ajena como ajena con el fin de comparar los
productos. En el primer caso siempre habrá infracción a los derechos marcarios,
en el segundo ello dependerá de las circunstancias del caso, pues la referencia a
una marca ajena puede constituir una actitud legítima (Sala I, “Axoft Argentina S.
A.”, del 30/12/93).
En este marco entonces, lo primero que corresponde establecer es que no
habré de considerar que por el mero hecho de haber incluido la marca ajena en el
nombre del blog, se encuentre configurada una infracción marcaria que genera
derecho a reparación, sino que debe analizarse si se verifican las demás
circunstancias que la jurisprudencia menciona para que exista responsabilidad y a
las que seguidamente habré de referirme.
Por otra parte, según el demandado, no hay en el presente posibilidad de
confusión ya que el nombre de su blog alude a una frase dicha en un discurso
político y no al diario y además no tiene finalidad comercial ni pretende desviar
clientela (ver fs. 317/318vta.), mientras que para los actores, el fallo ha hecho un
adecuado análisis de la confundibilidad (ver fs. 329vta.). En este punto, considero
que asiste razón al primero de ellos.
En efecto, el decisorio ha descripto un criterio general según el cual “si se
permite la convivencia de términos confundibles en similares actividades o
servicios, o en marcas notorias se estaría lesionando o diluyendo los derechos de
propiedad de la actora y se llevaría al público consumidor a una indebida
confusión de origen” (ver fs. 283). Esta afirmación de carácter genérico me
parece apropiada para desestimar la excepción de falta de legitimación y de
hecho, seguidamente el juez dice “Por lo tanto, corresponde que se rechace la
falta de legitimación…”, pero en modo alguno implica un análisis que permita
suponer que en el caso existe confusión.
Personalmente he señalado con anterioridad que el denominador común de
todo acto violatorio es la confusión: si hay posibilidad de confusión hay violación
de exclusividad. También lo es si quien la efectúa a pesar de no causar confusión
se beneficia de alguna manera del prestigio que goza la marca registrada. La
confusión comprende todo acto que permita crear en la mente del consumidor una
asociación de cualquier índole entre la marca registrada y la usada indebidamente
(causa 7.490/98 “Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil”, del 17/03/05).
En la misma línea recientemente se ha decidido que para que el dueño de
una marca pueda oponerse al uso de cualquier otra es preciso que ese uso pueda
producir directa o indirectamente confusión, con el resultado de inducir a engaño
a los consumidores, o que responda a un propósito de competencia desleal (Sala I,
causa 10.624/08 “D´Auro”, del 13/08/13).
La Corte ha resuelto hace ya mucho tiempo que el derecho del industrial o
comerciante a la identificación y protección de su producto o mercancía mediante
la marca de fábrica responde al propósito de indicar, por una parte, quién es su
productor y distinguirla de otras similares, a fin de evitar confusiones con la de
otro productor o comerciante que podría beneficiarse con la actividad y 
honestidad ajena, y de facilitar, por otra parte, a los consumidores la adquisición
de mercaderías sobre la base de su procedencia (Fallos 211:559, del 7/7/1948).
Como se aprecia, para determinar la existencia o no de confusión es
necesario revisar o verificar el cumplimiento de determinadas reglas. Entre ellas
es muy importante aquella que se refiere a cuál será la reacción del público puesto
frente al hecho concreto. La denominación “quetepasaclarín” tiene un sentido
particular muy claro e identifica sin duda alguna una posición respecto del grupo
empresario, que se corresponde con la que aparentemente tenía en el momento
que pronunció la frase el ex presidente Kirchner.
De allí que el público puede suponer que se trata de un espacio vinculado
con la libertad de expresión y la discusión acerca de los medios, pero es altamente
improbable que esta frase crítica respecto del grupo pueda llevar a confusión a
nadie. En tal sentido se ha resuelto que no es posible confundir ideológicamente
una cosa con su contraria, si el examen conceptual sugiere contenidos
contrapuestos, aunque tengan un elemento de referencia común (CNCiv y Com.
Esp., causa 41.471 del 11/6/1957).
Es en este contexto entonces, que desde mi perspectiva estamos en el
terreno de la mera referencia a la marca ajena y no existe confusión que pueda
conducir a engaño a los consumidores, ni permita suponer una intención de
competencia desleal.
VI. Ahora bien, establecido que se trata de una mera referencia a la marca
ajena, es necesario precisar si se configura una actitud legítima o ilegítima,
recordando que conforme la jurisprudencia citada, la conducta puede constituir
una actitud legítima, cuando se reconoce que la marca es de otro titular y no se
trata de denigrarla o de desacreditarla.
En tal sentido, no advierto que existan dudas respecto de que el
demandado no ha cuestionado en ningún momento la titularidad de la marca por
parte de la actora.
Ello surge claramente con la descripción que el propio Castañeda hace a
fs. 319, respecto del modo en que nació el blog. Allí indicó que rememora el
discurso del entonces presidente Kirchner en el cual “luego de definir y referir su
opinión respecto del análisis de una noticia publicada en el diario de propiedad de
la actora dijo: El peronismo de Catamarca logró mantener su porcentaje histórico
y Clarín no lo dice, no dice que el gobierno de Catamarca hace 17 años que está al
poder, no habla con la verdad ¿qué te pasa Clarín?
Como puede advertirse, parece claro que no hay aquí un interés ilegítimo
de desconocer la titularidad de la marca. Más bien pareciera que es justamente lo
contrario, es decir que hay una clara intención de dejar planteado un
posicionamiento crítico respecto de “Clarín”, a partir de una frase que interpelaba
al matutino por una supuesta omisión en la información.
VII. De allí que lo que resta examinar es si esta mera referencia a la marca
no ha sido con el objeto de denigrarla o desacreditarla, generando un perjuicio a
su titular. 
Es aquí donde se encuentra el nudo de la resolución de este conflicto y
advierto que su dilucidación plantea una serie de aspecto complejos no exentos de
dificultades en su delimitación e interpretación.
Como expresa, Otamendi, la marca en sí misma no puede ser denigratoria
porque no hay productos denigratorios. Para que haya denigración se requiere la
intención de causar daño, que ambos titulares sean competidores salvo el caso de
la clara y ostensible intención de causar el daño (ej. la extorsión), que la marca
denigrada sea de un cierto prestigio y, desde luego, que sean idénticas. Idénticas y
no confundibles, puesto que debe analizarse el caso con mucha estrictez y de la
confundibilidad no siempre se desprende que haya habido una intención dolosa.
Desde luego que si las marcas son casi idénticas, y las restantes circunstancias así
lo muestran, la denigración puede existir. Pero el punto de partida debe ser la
identidad y no la mera confusión (Otamendi, Jorge, ob. cit., pág. 108).
Como se ha señalado con anterioridad, lo relevante para definir el
conflicto consiste en valorar los reales intereses en juego (Corte Suprema, Fallos
237:299), de modo tal que la sentencia no se desentienda de un criterio realista y
consagre la solución más adecuada a las circunstancias que ambientan la
contienda (mi voto en la causa 4.902/00 “Pharmacia & Upjohn Aktiebolag” del
3/11/2005).
En casos de publicidad comparativa, se ha resuelto que lo que no es
admisible, es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar a la marca del
competidor o que sea engañosa. Únicamente cuando hay mala fe, la publicidad
comparativa no es legítima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna
falsedad en esa publicidad (Sala I, causa 3.925/05 “Clorox Argentina S.A.” del
30/06/05). En la misma línea, se ha decidido también que lo que la ley prohíbe, es
el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no prohíbe el uso de la marca
ajena como ajena, para comparar productos que ampara con los propios (Sala I,
Causa 13.066/04, “Cervecería y Maltería Quilmes”, del 19/5/2005). El criterio
estricto en la materia, ha llevado a esta Sala a denegar una medida cautelar sobre
la base del carácter injuriante del término “vampiros”, en virtud del contexto en el
que el término fue utilizado (Causa 10.646/08, “Sagües”, del 2/5/2013).
En un interesante fallo de la Justicia Norteamericana (“Mattel Inc v. MCA
Records. Inc”, 296, F. 3d 894 -9th. Cir. 2002-), en el cual se discutía la
utilización de la marca “Barbie” en el título de una canción del grupo Aqua
(“Barbie girl”), se resolvió que ese uso era claramente relevante con la obra
subyacente, a saber, la canción misma. La canción es sobre Barbie y los valores
que Aqua (los músicos) entienden que ella representa. El título de la canción no
induce a error sobre el origen de la obra, ni sugiere, explícitamente o de otra
forma, que fue producida por Mattel.
Trasladados los principios reseñados al caso, debo señalar que la primera
apreciación es que no queda claro que exista por parte del demandado una actitud
denigratoria de la marca “Clarín”. En efecto, la inclusión del término en el
nombre no es antojadiza, sino que constituye una parte inescindible de la frase a
la que se intenta hacer referencia, la cual por otro lado es absolutamente cierta.
Además, esa frase representa el perfil que el creador del blog pretende dar a ese
espacio de discusión y en modo alguno induce a error acerca de su origen o de la
vinculación que este blog pudiera tener con el grupo titular de la marca “Clarín”.
VIII. Ahora bien, según los titulares de la marca la intención de
denigración del demandado es clara y surge sin duda alguna de la desfiguración
que ha efectuado del logo del diario al que se le han colocado cuernos y una cola
de diablo, con la intención de demonizar la marca “Clarín” (ver fs. 328/329).
Según el demandado no es posible efectuar consideraciones respecto del
contenido del blog, toda vez que el mismo se encuentra acabadamente protegido
por el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento (art. 14 de la
Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos) (ver fs. 317 vta.).
Pues bien, considero que efectivamente en este punto se produce una
inevitable tensión entre aspectos que tienen que ver con el derecho marcario y con
la libertad de expresión, razón por la cual habrá que establecer cómo se conjugan
estos dos regímenes.
Es sabido que vivimos en una época en la cual permanentemente nos
encontramos en situaciones nuevas que tenemos que considerar y resolver,
generadas a partir de nuevas tecnologías y el desarrollo de la Internet. Con razón
se ha señalado que a la par de los beneficios del desarrollo tecnológico, se han
suscitado nuevos conflictos debido a la tensión entre distintos derechos,
individuales y colectivos: el acceso a la tecnología y a la información, los
derechos personalísimos, de propiedad industrial e intelectual, la libertad de
expresar ideas sin censura previa y la protección ambiental entre otros (Petre,
Carlos “Medidas Cautelares y Tecnología: su aplicación en los casos en que se
demanda por responsabilidad a los motores de búsqueda de Internet”, en Palazzi,
Pablo A. (coord. “La Responsabilidad Civil de los Intermediarios en Internet”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 90).
Entre estos problemas uno que requiere una atención especial son aquellas
situaciones donde se entremezclan aspectos que tienen que ver con el derecho
marcario y el derecho a la libertad de expresión y a la información en todas sus
expresiones. Así se ha resuelto que los casos como el que se plantea involucran
dos intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el
derecho de la sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e
ideas a través de un medio de gran difusión como Internet -con sus efectos
positivos y negativos-; y por el otro, los derechos (personalísimos o a la
propiedad) de las personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectados por el
uso que se haga del referido medio, de acuerdo con las concretas circunstancias
de cada caso (causa 6.804/12 “Artes Dentales S.R.L.”, del 30/04/13 y sus citas).
Lo primero que debe señalarse en este aspecto, es que más allá de la
importante protección legal nacional e internacional que se otorga al derecho
marcario, tradicionalmente para nuestro país el derecho a la libertad de expresión
ha sido para la comunidad internacional y para nuestro derecho interno, de
protección preferente debido a la importante función que cumple dentro de un
sistema republicano y democrático.
Como señala Gelli, la libertad expresiva se fundamenta en por lo menos
tres tipos de razones: constituye un derecho natural y sustantivo de la persona –
fundamento individual-, facilita el descubrimiento de la verdad -fundamento
social- y favorece el debido proceso democrático -fundamento político- (Gelli,
María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, comentada y
concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 4ta., ed., ampl. y act., T. I, pág. 130).
En el ámbito internacional, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos indica que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección” (el subrayado me pertenece). Normas similares a
esta pueden encontrarse también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 19) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. 4°).
En tal sentido, resultan sumamente ilustrativas las consideraciones
efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva OC-5/85 (13/11/1985) sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas.
Allí expuso, entre otras cosas, que quienes están bajo la protección de la
Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la
libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el
que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir"
informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo
13 tiene un alcance y un carácter especiales (párrafo 30). En su dimensión social
la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el
derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el
ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de
la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia
(párrafo 32). Finalmente, se indica que la libertad de expresión es una piedra
angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable
para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para
que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y
en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (párrafo 70).
En el ámbito nacional, dentro de una vasta y fructífera jurisprudencia en
materia de libertad de expresión, la Corte ha señalado hace ya tiempo que “el
sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas
en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, ha de comprenderse más allá
de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la
circunstancias histórica en la que fueron sancionados El libre intercambio de
ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso
democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir
acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social
o a alguna de las partes (“Ponzetti de Balbín”, del 11/12/1984, considerando 4°,
voto de los Dres. Caballero y Belluscio 6to., voto del Dr. Petracchi). Allí mismo
se indicó que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, se
hizo expresa referencia a lo dispuesto por el art. 13, inc. 1°, de la Convención
Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica,
ratificada por la ley 23.054, que al contemplar el derecho de toda persona a la
libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella “la
libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” (ver también Fallo
“Costa”, del 12/03/1987).
También, con una clara visión de futuro estableció en su oportunidad que
“saber qué pasa, estar informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen
reclamos de nuestro tiempo. La información condiciona la existencia y las
actividades de cada sociedad, y la participación resulta imposible sin ella. La
sociedad contemporánea respira a través de la información y de la comunicación.
Las tremendas transformaciones operadas en la estructura de poder, en los
procesos políticos y gubernamentales, y el avance de la sociedad sobre el Estado,
con una más intensa penetración recíproca, resultan inexplicables sin su
correlación con el advenimiento del periodismo de masas, los progresos técnicos,
la aparición de la industria editorial, y la empresa periodística, así como el
surgimiento y la consolidación, a niveles explosivos de expansión, de la radio y la
televisión. Está fuera de discusión lo positivo de ese proceso para el goce de la
libertad humana, al mostrar al desnudo la relación de fuerzas cuyos conflictos,
tensiones y presiones marcan las tendencias y, en definitiva, el rumbo de nuestras
vidas (Fallo “Verbitsky”, voto del Dr. Fayt, considerando 7°, Fallos 315:1943).
Ahora bien, esta protección respecto de la libertad de expresión y su
ampliación a las formas más modernas de información y comunicación, se
profundiza a partir de la reforma constitucional del año 1994. Allí, por un lado la
llamada cláusula del progreso contenida en el artículo 75, inc. 19, faculta al
Congreso Nacional a proveer “a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento” y consagra la necesidad de que se
protejan “el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. Por
otro lado, otorga jerarquía constitucional a una serie de Instrumentos
Internacionales en materia de Derechos Humanos que, como hemos visto,
contienen normas muy claras en la materia.
En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
referirse al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión en un caso en
que se discutía la responsabilidad del Estado Argentino, reiteró que “quienes
están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y
difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y
conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la
libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social: ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (CIDH,
Fallo Kimel vs. Argentina, del 2/5/2008, consid. 53 y sus citas).
El fallo señala también (consid. 57) que dada la importancia de la libertad
de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello
entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el
Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información
sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las
distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo
informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos
términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien
enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales
que permitan la expresión equitativa de las ideas.
Particularmente con relación a la aplicación de los principios de la libertad
de expresión a las nuevas formas de comunicación, en los últimos años se
llevaron a cabo tres declaraciones conjuntas de los relatores para la libertad de
expresión de la ONU, la OEA y el representante europeo para la libertad de los
medios de comunicación. En la primera de ellas, en el año 2001 se afirmó que el
derecho a la libertad de expresión rige tanto para Internet como para los demás
medios de comunicación y que los gobiernos deben promover activamente el
acceso universal a Internet y evitar las restricciones al contenido. En la segunda
efectuada en el año 2005, se avanzó más allá y se determinó, por ejemplo, que a
ninguna persona se le debe requerir su registración o la obtención de un permiso
de cualquier organismo público para operar un servicio de provisión de Internet,
sitio de Internet, blog o cualquier otro sistema para difundir información en línea,
incluida la difusión de Internet por medios de comunicación de radio y televisión.
También se afirmó allí que la regulación en el orden nacional de los nombres de
dominio de Internet nunca debe ser utilizada como un medio para controlar su
contenido. Finalmente en la tercera, realizada en el año 2010 se reconoció -entre
otras cosas- que el inmenso potencial que ofrece Internet como herramienta para
promover el libre intercambio de información e ideas aún no ha sido aprovechado
plenamente dados los esfuerzos de algunos gobiernos para controlar o limitar este
medio.
Con relación al ámbito interno, el decreto 554/1997 declaró de interés
nacional el acceso de los habitantes de la Argentina a la red mundial de Internet,
en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con
parámetros de calidad acordes con las modernas aplicaciones de la multimedia.
Tiempo después, mediante el decreto 1279/1997, se declaró al servicio de Internet
comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión, con las mismas consideraciones que, en tal sentido, le corresponden a
los demás medios de comunicación social.
Por último, en el año 2005, se sancionó la ley 26.032 en cuyo único
artículo se establece que “la búsqueda, recepción y difusión de información e
ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida
dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”
Finalmente, debe recordarse que en fecha reciente, la Corte Suprema ha
resuelto que la actividad desplegada a través de un blog también se encuentra
amparada por la mencionada garantía constitucional (“Sujarchuk, Ariel B. c/
Warley Jorge A. s/daños y perjuicios”, del 1/8/13).
En definitiva, la titularidad de un blog y su contenido, goza de la
protección que corresponde al derecho a la libertad de expresión, en toda su
dimensión, consagrado por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, y
art. 75, inc.22, que remite a la aplicación de diversas normas contenidas en los
tratados internacionales en materia de derechos humanos, “en las condiciones de
su vigencia”.
IX. En este marco entonces, sólo resta definir la aplicación de estos
principios al caso en análisis y en tal sentido adelanto que ante la tensión que
genera la aplicación de estos dos derechos habré de inclinarme, en atención a las
particulares circunstancias de la causa, por el derecho a la libertad de expresión.
Como ya he señalado, la solución no puede desentenderse de un criterio
realista que consagre la solución más adecuada a las circunstancias de la causa y
en tal sentido un elemento a considerar es la evidente falta de equivalencia entre
un grupo empresario de la magnitud del que resulta titular de la marca en
discusión y un particular que pretende habilitar un blog para la discusión, aun
cuando pueda ser utilizado como un espacio de crítica para el estilo periodístico
del medio identificado con esa marca.
Cómo es posible suponer el perjuicio marcario cuando se compara el peso,
la difusión pública y la importancia que tiene la marca Clarín, con la situación de
este blog. Según expuso la parte actora al momento de promover la demanda,
tiene un promedio de más de dos millones de lectores diarios; un liderazgo
periodístico que incluye una participación de más del 50% del mercado
correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires y áreas suburbanas; se distribuye en
más de 750 localidades, además de Brasil, Uruguay, Chile, Paraguay, Estados
Unidos y Canadá; y, tiene una planta propia de 35.000 metros cuadrados y una
capacidad para almacenar 15 mil toneladas de papel (ver fs. 1/3). Frente a ello, se
pretende presumir el daño para la marca ocasionado por un blog que durante los 4
meses que estuvo abierto (luego se cerró en atención al cumplimiento de la
medida cautelar oportunamente decretada), sólo tuvo 94 entradas. El grupo
“Clarín” pretende la reparación del supuesto perjuicio que le ocasionaron 94
entradas a un blog que tiene desfigurado su logo, frente a un público lector diario
promedio de 2.000.000. 
Por si eso fuera poco, es necesario advertir que no estamos hablando de
una marca registrada para identificar tornillos, cuya competencia intenta utilizar
su prestigio para atraer clientes para ofrecerle sus productos, sino de un enorme
grupo económico, según la propia descripción que hace al momento de promover
la demanda, que opera en el mercado de las comunicaciones y que no sólo se
limita a brindar información, sino que además realiza una actividad que conlleva
una mirada y un posicionamiento respecto de la realidad, con lo cual es razonable
que deba aceptar la existencia de opiniones divergentes e incluso absolutamente
críticas.
También habré de ponderar que el propietario del blog en cuestión no es
un empresario de los medios de comunicación que podría ser un eventual
competidor del titular de la marca, en cuyo caso seguramente el análisis debería
ser más estricto, sino de un particular que lleva a cabo una actividad sin fines de
lucro con el propósito de promover una discusión respecto del papel de los
medios, incluso cuestionando y criticando duramente el estilo que utiliza el Grupo
Clarín.
Tanto es así, que no ha habido forma posible de medir siquiera por
indicios el supuesto daño sufrido por los actores. Este punto es reconocido por el
juez y de la lectura de la contestación de agravios presentada por la actora, se
advierte la ausencia de un fundamento concreto que permita medir el supuesto
daño sufrido. Nótese que salvo que se aplica la presunción de daño el resto carece
de validez. No se puede invocar la aplicación del artículo 1.109 del Código Civil
cuando justamente lo que está en duda es si verdaderamente el daño se ocasionó y
tampoco puede decirse que se cumplen los presupuestos de la responsabilidad
para luego referirse al daño y consignar livianamente: “c) el menoscabo por el que
se reclama se produjo” (ver fs. 332).
Adviértase que la pericia contable agregada a fs. 249/251, sólo hace
referencia a gastos que la empresa habría hecho como consecuencia de su
decisión de accionar por la apertura de este blog, pero en modo alguno refiere los
daños que podría haber sufrido la marca por el contenido de aquél. Tampoco en
este sentido aporta nada la pericia informática de fs. 239/242 salvo, en todo caso,
la difusión pública que tuvo la frase del Dr. Kirchner que fue aprovechada para
hacer remeras con esa frase (ver fs.220), utilizarla por programas de
entretenimientos (ver fs. 212/213), o con distintas finalidades a través de videos
subidos a You Tube (ver fs. 211/218), etc..
Justamente, se ha resuelto que no cabe prescindir del principio jurídico
que pone en cabeza del que invoca un perjuicio la prueba de su existencia;
probada la cual, aunque no la magnitud del daño, nace la dificultad del Juez de
fijar la indemnización según criterio de prudencia (art. 165, última parte, del
Código Procesal) (ver causa 2.206/98, “Flamagas S.A.”, del 21/6/2005).
Particularmente he señalado con anterioridad (causa 6.271/99, “Iudica” del
24/2/2005), que como regla, la mera infracción a un derecho marcario no es, de
por sí, razón bastante para justificar un reclamo resarcitorio; se requiere para ello 
que, como consecuencia del ilícito, haya sido causado un daño, pues éste -como
se sabe- es presupuesto de la responsabilidad (art. 1067 del Código Civil).
Por otra parte, considero que en el caso de medios de información de esta
magnitud e importancia, resultan claramente aplicables los estándares que se han
elaborado en materia de derecho a la información cuando se trata de funcionarios
públicos o de personas públicas, quienes “se han expuesto voluntariamente a un
mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias” (CS., “Melo”, del
13/12/2011).
Desde ya que no escapa a mi comprensión que existe un poder potencial
de los blogs a la hora de formar una determinada corriente de opinión sobre una
persona o incluso en materia de reputación empresaria (en tal sentido puede
consultarse Tomeo, Fernando “La protección de la imagen y la reputación
corporativa en la Webb 2.0, en La Ley, Sup. Act. Del 2/2/2010), pero en todo
caso, al igual que sucede con los funcionarios públicos o las personas públicas,
estos medios cuentan normalmente con un acceso significativamente mayor a los
canales de comunicación y, por lo tanto, tienen una oportunidad más realista de
contrarrestar las falsedades que las personas privadas (CS, causa “Melo c/Majul”,
del 13/12/2011).
En definitiva, entiendo que tal como se ha resuelto con anterioridad, la
pretensión que tienda a limitar la libertad de expresión porque ésta contenga
signos marcarios debe ser rechazada porque ese uso no tiene funciones distintivas
y escapa así a los derechos del titular de la marca (causa 7.490/98 del 17/03/05 ya
citada).
En este contexto, debo señalar si bien el juez de primera instancia al
resolver acerca de la medida cautelar invocó el artículo 50 del Acuerdo Adpic
(ver expte. 6574/2009, resol. de fs. 101/102), considero que dicha normativa no
implica un obstáculo para la solución que se propone, toda vez que si bien tiene
jerarquía superior a las leyes, debe ceder frente a disposiciones constitucionales o
emanadas de tratados internacionales en materia de derechos humanos con
jerarquía constitucional.
Además, dicha medida cautelar se ha dispuesto sin tener en cuenta que
incluso en casos donde estaba en juego el honor o la reputación, se ha prohibido
la admisión de medidas cautelares que puedan afectar el derecho a la información.
Así, al votar en la causa “Servini de Cubría”, el Dr. Petracchi señaló que “debe
juzgarse que resulta contraria al Pacto de San José de Costa Rica y a la
Constitución Nacional, toda sentencia que impida, incluso con carácter preventivo
o cautelar, el ejercicio del derecho de expresión a fin de evitar daños a la honra o
reputación de las personas” (considerando 30) (Fallos 315:1943).
No podemos olvidar que en el caso, el único elemento de juicio que se ha
tenido para determinar la existencia de daño es que en el interior del blog se
incluyó un logo del diario “Clarín” deformado al que se le han colocado orejas y
una cola de diablo.
Resumiendo, el fallo ha tenido en cuenta solamente la normativa en
materia marcaria, sin advertir que ella resulta insuficiente para resolver un caso en 
el que necesariamente se encuentran comprometidos aspectos vinculados a la
libertad de expresión, porque no es posible acreditar la responsabilidad del
demandado por el mero hecho de incluir la marca “Clarín” en el nombre de su
blog, sino que es necesario un análisis de su contenido. De allí que presumir la
existencia de un daño en base exclusivamente a las normas en materia de marcas,
resulta inadmisible, en atención a la protección que corresponde por aplicación de
los estándares nacionales e internacionales en materia de libertad de expresión y
de prohibición de censura previa.
X. Ahora bien, podría suponerse que la solución que propicio implica
dejar desamparado al titular de la marca, que no tiene más remedio que soportar
pasivamente como alguien, amparándose en el derecho a la libertad de expresión,
se mantiene impune pese a producirle -eventualmente- un daño a su imagen,
honestidad o trayectoria comercial, y nada más alejado de la realidad.
En este sentido, comparto lo expresado por los actores en cuanto a que
ningún derecho es absoluto y que la libertad de expresión está condicionada a que
no viole los derechos de terceros (ver fs. 330).
Nuestro más Alto Tribunal ha señalado en numerosas oportunidades que
no existen derechos absolutos (ver. Fallos 214:612; 289:67 y 304:1293 entre
muchos otros) y este ha sido también un principio reiterado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en distintos fallos y en la ya citada Opinión
Consultiva 5/85. A simple título ejemplificativo, en el fallo “Kimel” al que ya
hice referencia indicó: “Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho
absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa,
también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio
abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no
deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la
libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa” (consid. 54 y sus citas).
En este sentido, a los efectos de resolver cuál es el mecanismo mediante el
cual se debe lle