“DALLES GUIDO FEDERICO contra OSBA sobre AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE:
EXP 45974 / 0
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,17 de febrero de 2014.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que el Sr. Guido Federico Dalles inicia la presente
acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires (ObSBA), a fin de que se declare la
inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el presente caso
del art. 6, inc. e), del Reglamento de Afiliaciones de dicha
obra social (R.A.), y se ordene a la demandada que proceda a
afiliar al menor G.A.L., hijo de su concubina, de forma de
garantizar su derecho a la salud.
Relata que el día 06/09/2011 se unió civilmente a la
Sra. Lisik, y que el grupo familiar se completa con su hijo
M.A.D.
A principios del año 2012 solicitó la inclusión del
niño A.G.L. como beneficiario adherente, y por disposición
350/2012 su pedido fue rechazado, por no cumplir los
requisitos estipulados en el citado art. 6, inc. e), R.A.,
que dispone que, a los fines de integrar el grupo familiar
primario, serán considerados que tienen un vínculo filial con
el titular afiliado, “[l]os menores de 21 años que se
encuentren bajo guarda con fines de adopción o tutela del
titular otorgada legalmente”.
Cuenta que su mujer es celíaca, afección hereditaria,
razón por la cual la cobertura de G.A.L. resulta
indispensable a la luz de lo dispuesto en la ley 26.588.
En este orden de ideas, funda su derecho en diversas
normas constitucionales, y enfatiza la violación a los
derechos a la salud y la igualdad.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
II. A fs. 29/34 toma intervención el Sr. Asesor
Tutelar, en representación del menor A.G.L.
Remarca que el niño tiene derecho a gozar de los
servicios y prestaciones que brinda la ObSBA, toda vez que
integra el grupo familiar actor, de lo contrario, dice, se violaría su derecho a la salud, a la integridad física y a la
igualdad.
Por otro lado, realiza un racconto de las normas
aplicables al caso y cita jurisprudencia.
III. A fs. 45/46 el magistrado previniente hace lugar a
la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio y
ordena a la demandada que brinde a A.G.L. los servicios y
prestaciones que éste pudiera requerir, en igualdad de
condiciones con el resto de los beneficiarios.
IV. A fs. 66/69 el apoderado de la obra social contesta
la demanda y solicita su rechazo.
En primer lugar, explica que su mandante es una entidad
creada y regulada por la ley 472, y que tiene un régimen
normativo propio. En este sentido, informa que el sistema de
afiliación rige en virtud de lo dispuesto por disposición
68/ObSBA/04, normativa que se erige como el Reglamento de
Afiliaciones, modificatorio del reglamento original aprobado
por resolución 398/0bSBA/2002.
Asimismo, agrega que la norma que específicamente se
aplica al caso de autos es el art. 5 (sic), inc. e), del
reglamento referido, en el que se señala quienes serán
considerados personas con vínculo familiar. En consecuencia,
atento a los términos de la pretensión efectuada en sede
administrativa por el actor, entiende que la resolución
350/2012 resulta coherente y se ajusta a derecho.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
Luego, a fs. 71/72 apela la medida cautelar, decisión
que es confirmada por la sala 2 de la cámara de apelaciones
del fuero con fecha 11/04/2013, al declarar desierto el
recurso interpuesto por la ObSBA.
V. A fs. 119/126 el Asesor se expide sobre el fondo del
asunto. En síntesis, afirma que se encuentra en juego el
interés superior del niño, y afectados sus derechos a la
salud y a un nivel de vida adecuado. Pide que se haga lugar a
la demanda, que se declare la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad para el caso del inc. e), del art.6 del R.A.,
y que se ordene la afiliación del menor.
VI. A fs. 128 se dispone la realización de un informe
socio-ambiental del grupo familiar actor. Dicho informe obra
agregado a fs. 139/140.
3
VII. A fs. 150 se corre vista de la causa al Sr.
Fiscal, a fin de que se pronuncie sobre el planteo de
inconstitucionalidad formulado en el escrito de inicio.
Obra glosado el dictamen a fs. 153/154.
VIII. A fs. 158 se requiere a la ObSBA que acompañe una
copia certificada del Reglamento de Afiliaciones vigente, lo
que es cumplido a fs. 165/178. Hecho saber a las partes,
luego se confiere una nueva vista al Asesor, quien reitera su
dictamen anterior.
IX. A fs. 184 se pasan los autos a sentencia.
X. Que el derecho a la salud se encuentra tutelado en
diversos instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional). A simple modo de ejemplo, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, bajo el rótulo “Derecho a
la preservación de la salud y el bienestar”, determina en su
art. XI que “[t]oda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos
y los de la comunidad.”
En igual sentido, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en su art. 25.1 establece que “[t]toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios (…)”.
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su
tutela se deriva de los arts. 4.1 y 5.1 (derecho a la vida e
integridad personal, respectivamente), y 26 (derechos
progresivos). Ello así, no obstante el reconocimiento
efectuado en el art. 10 del Protocolo Adicional de San
Salvador, complementario de la Convención en materia de DESC.
Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, se dispone que “[l]os
Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”
(art. 12.1). Cabe destacar que el Comité DESC señala que el
derecho a la salud no implica solamente un derecho a estar
sano sino que acarrea además un conjunto de libertades y
derechos, entre los que se incluye el derecho “a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel
posible de salud” (v. Observación General 14, U.N. Doc.
E/C.12/2000/4), párr. 8).
De particular importancia para el caso de autos resulta
ser lo establecido en el art. 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, donde expresamente se obliga a los Estado
Partes a reconocer “1. (…) a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro
social”, y a adoptar “las medidas necesarias para lograr la
plena realización de este derecho de conformidad con su
legislación nacional”. Asimismo, en el punto 2 se prevé que
“[l]as prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de
las personas que sean responsables del mantenimiento del
niño, así como cualquier consideración pertinente a una
solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha reafirmado, en virtud de lo dispuesto en los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional,
“(…) el derecho a la preservación de la salud –comprendido en
el derecho a la vida- (…)” como así también “(…) ha destacado
la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en sus cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (fallos 321:1684; 323:1139)”
(causa “Montserin”, del 16/10/2001).
En lo que se refiere a la preservación del interés
superior del niño, el Alto Tribunal tiene dicho que “(…)
atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la
urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los
trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que
cuenten con particular tutela constitucional” (conf. fallos
324:122; 327:5210, la negrita me pertenece).
Por su parte, en el art. 20 de la Constitución local se
garantiza el derecho a la salud integral.
XI. Que de la compulsa de autos se desprende que el Sr.
Dalles solicitó el día 25/06/2012 la afiliación del menor
A.G.L., y que su petición le fue denegada por no ajustarse a
las exigencias del art. 6, inc. e), del Reglamento de
Afiliaciones vigente. Mientras que en el art. 5 del R.A. se
establece que el grupo familiar primario está integrado por
“(…) todas las personas que tengan un vínculo filial o
relación conyugal con el afiliado titular”, en el art. 6 se 5
define quiénes tienen, a los fines establecidos en el
artículo anterior, un vínculo filial con el titular,
fijándose en el inc. e), que serán considerados tales “[l]os
menores de 21 años que se encuentren bajo guarda o tutela del
titular otorgada legalmente”. Es decir, que la ObSBA se niega
a incluir al menor A.G.L. por considerar que éste no integra
el grupo familiar del Sr. Dalles.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que en la ley
nacional de obras sociales 23.660, se establece el universo
de beneficiarios, entre los que se encuentran “a) [l]os
trabajadores que presten servicios en relación de
dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público
del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y
descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio
Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur; b) Los jubilados y pensionados nacionales y
los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los
beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales”
(art. 8). Asimismo, quedan también incluidos en calidad de
beneficiarios: “a) [l]os grupos familiares primarios de las
categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por
grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del
afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años,
no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de
actividad profesional, comercial o laboral, los hijos
solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco
años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado
titular que cursen estudios regulares oficialmente
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos
incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de
veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda
y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o
administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en
este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado
titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según
la acreditación que determine la reglamentación (art. 9, la
negrita me pertenece).
Por su parte, en la ley local 472 se establece que
serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar
de los servicios y prestaciones que brinde: a. Los actuales
afiliados al ex- I.M.O.S. que pasarán automáticamente al
momento de publicarse esta Ley, a ser afiliados de la nueva
Obra Social, incluyendo los trabajadores en relación de dependencia de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
b. Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia
en la administración central, organismos descentralizados y
autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo
familiar (art. 19, la negrita me pertenece).
A fs. 20 obra agregada una copia de la partida de la
unión civil celebrada el día 06/09/2011 entre el Sr. Dalles y
la Sra. Lisik. A este respecto, cabe destacar que dicho
régimen se estableció por ley local 1004, en la que se
garantiza que “[p]ara el ejercicio de los derechos,
obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa
dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil
tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges” (art. 4).
En este punto, en el Anexo I de la Resolución
398/ObSBA/02, se reconoce que debía agregarse al art. 7 del
R.A., como inciso c), que “[t]oda aquella persona cuyo
vínculo con el titular se halle encuadrado en la ley Nº 1004
(…) y su decreto reglamentario Nº 556/GCBA/03 y por la que el
titular solicite su afiliación (…)” tendrá “(…) el mismo
tratamiento que el de los cónyuges”.
XII. Por otro lado, del informe socio-ambiental
producido en la causa surge que el Sr. Dalles convive con la
Sra. Lisik desde el año 2007. El grupo conviviente se
completa con un hijo de ella (el menor A.G.L.), y uno de él,
fruto de una unión anterior (el menor M.A.D.).
La licenciada en trabajo social que los entrevistó y
evaluó informa que la vivienda en la que habita el grupo
familiar se encuentra emplazada en la villa 31 del barrio de
Retiro, a la que se accede por pasillos de tierra y cemento
en algunos sectores. La casa es de material y chapas, cuenta
con living y cocina con mosaico, y el resto tiene contra
piso. Consta de 4 ambientes pequeños, el primero es la
entrada donde tienen una mesa y dos sillas, y sería ocupado
como oficina para los trabajos de cosmética que desarrolla la
Sra. Lisik. Todo el mobiliario responde a un estrato social
bajo, en condiciones de habitabilidad. Utilizan gas envasado.
El Sr. Dalles refiere que su familia vive hace más de 20 años
en el barrio y que la casa en la que habita fue usada por su
mamá y luego se la cedió a él, donde vive hace más de 10 años
(v. informe de fs. 139/140).
La perito indica que el menor A.G.L. asistiría, al
momento de la realización del informe social, al 6º grado de
la Escuela Normal 6, con muy buen rendimiento escolar. Su
madre se dedica a la venta de productos cosméticos. Por otro
lado, la perito refiere que dada la enfermedad de celiaquía 7
de la Sra. Lisik, se le han efectuado estudios al menor
A.G.L., que hasta el momento arrojaron resultado negativo.
La licenciada Ronconi afirma que la pareja posee una
dinámica basada en progresar, si bien no refieren proyectar
hijos en común, puede advertirse que se trata de un grupo
familiar constituido, conformado por el Sr. Guido Federico
Dalles, la Sra. Claudia Lisik, el hijo de la Sra. Lisik –
A.G.L.-, y el hijo del Sr. Dalles -M.A.D.- con quien la
convivencia habría sido posterior. Dice que ambos adultos
trabajan, de modo formal, invierten en su formación
profesional y solicitan preventivamente la inclusión del hijo
de Claudia a la obra social, preocupándose por la salud del
menor quien eventualmente podría llegar a padecer la misma
enfermedad que su madre. En este sentido indica que el
aspecto preventivo de la enfermedad resulta el principal
motivador para solicitar la inclusión del niño, en la
cobertura de una obra social, puesto que tanto Federico como
Matías casi no harían uso de esta cobertura.
XIII. De la reseña de los hechos del caso, las pruebas
producidas y las normas a tener en cuenta para su resolución,
tengo para mí que la demanda habrá de prosperar, por las
siguientes consideraciones.
En primer lugar, atento los términos de la negativa de
la demandada a concretar la afiliación del menor, considero
que la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 del
R.A. es la única solución plausible para garantizar el
derecho afectado. Ello, en tanto el encuadre del caso Dalles
en dicha disposición supone la exigencia de recaudos mayores
a los previstos en normas de rango superior, en especial, el
art. 9 de la ley 23.660 ya citada. Desde esta perspectiva, el
rechazo a la afiliación resulta una conducta manifiestamente
arbitraria e ilegítima, en los términos del art. 14 de la
CCABA, que amerita la procedencia de la acción intentada.
Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de
una norma es un remedio de excepción y de última instancia,
que precisamente prospera en los casos en que no existe otra
forma de resguardar la vigencia de la Constitución, a efectos
de proteger derechos adecuadamente reclamados y visiblemente
conculcados según las constancias de la causa (conf. doctrina
reiterada de la CSJN, y TSJ, en el reciente caso “Frávega”,
de septiembre de 2013, voto de la ministro Weinberg de Roca).
Ello es lo que ocurre en el presente juicio. En efecto, no escapa al conocimiento del suscripto que
la declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal constituye un acto de suma gravedad institucional
(Fallos 300:1087, 301:962, 302:457, 312:1681, 316:2624,
317:44, 319:3148, 3154; 323:2409; entre muchos otros). Se
trata, como dice la Corte Suprema, de la última ratio del
orden jurídico (Fallos 249:517, 260:153, 264:364, 288:325,
290:83, 292:190, 294:383, 295:850, 298:511, 302:1149,
307:1656, 314:407, 315:923, 316:779, entre numerosos otros).
Por ello sólo cabe formular la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto de legal cuando un
acabado examen del mismo conduce a la conclusión cierta de
que su aplicación conculca el derecho o garantía
constitucional invocados (Bruno Hnos. c. A.N.A., Fallos
315:923). Se exige, en síntesis, que entre la normativa
cuestionada y la Constitución exista una incompatibilidad
inconciliable (Fallos 14:425, 112:63, 200:180, 242:73,
244:309, 247:121, 319:3148, 322:919 y 327:723, entre
reiterada jurisprudencia).
No obstante lo anterior, entiendo que ello no puede ser
óbice para que el menor A.G.L. goce de su derecho a la salud
y a la preservación de su integridad física. Una
interpretación contraria implicaría colocarlo en una
situación desventajosa y contraria al ordenamiento jurídico,
no buscada por el constituyente nacional ni local e
importaría no considerar adecuadamente el interés superior
del niño que debe primar en la contienda.
Por otro lado, atento el sistema difuso de control de
constitucionalidad que posee nuestro ordenamiento jurídico,
la decisión que aquí se adopta circunscribe sus efectos
únicamente para el caso concreto, puesto que, además, es la
plataforma fáctica de este litigio la que conlleva a la
conclusión de que la norma invocada por la ObSBA no se ajusta
a los parámetros legales de normas de superior jerarquía, y
produce como consecuencia disvaliosa que se conculquen
derechos constitucionales del menor involucrado en la
situación de marras.
XIV. A mayor abundamiento, resulta interesante resaltar
algunas de las modificaciones al sistema jurídico que, a lo
largo de los años, fue recibiendo la institución “familia”,
como respuesta a los cambios sociales y culturales que,
directa o indirectamente, repercuten sobre aquella.
Si nos remitimos al codificador Vélez Sarsfield,
podemos ver que éste incluyó en el Libro Primero, Sección
Segunda, del Código Civil, los temas referidos a las
relaciones de familia, esto es, matrimonio, filiación, patria 9
potestad, tutela, curatela, ministerio público de menores; y
en la Sección Tercera del Libro Segundo, la normativa
referida a la sociedad conyugal.
En el año 1888, cuatro (4) años más tarde de que
comenzasen a organizarse los primeros registros del estado
civil de las personas, se dictó la ley 2393, que secularizó
el matrimonio, y sustituyó las disposiciones primigenias del
código que habían dispuesto las formas religiosas
obligatorias para su celebración. Más de medio siglo después,
en 1948 se sanciona la ley 13.252, de adopción de menores, la
que fue sustituida en 1971 por ley 19.134, por la que se
incorpora al ordenamiento la adopción simple y la plena,
mantenida en la ley 24.779. En 1954 fueron suprimidas las
calificaciones entre los hijos nacidos fuera del matrimonio y
las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los
hijos ilegítimos (v. ley 14.367).
Sin ánimo de efectuar aquí un análisis exhaustivo de la
materia, con el simple propósito de mostrar algunos de los
principales cambios jurídicos experimentados con el correr de
los tiempos, cabe remitir a la sanción de la ley 17.711 en el
año 1968. En esta norma se incorporó la figura del divorcio
por presentación conjunta, se confirió plena capacidad a la
mujer mayor de edad -cualquiera fuese su estado civil- y se
modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad
conyugal.
Por leyes 23.264 y 23.515 se legisló sobre la filiación
y la patria potestad, consideradas desde la unidad de
filiación y la coparticipación de los progenitores en el
ejercicio de la misma, y se incorporó al Código Civil la
figura del divorcio vincular (ley 23.515).
Por su parte, y en lo que respecta a los derechos de
los concubinos, el ordenamiento ha reconocido el
mantenimiento de su vocación hereditaria en el art. 3573 del
Código Civil. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art.
248 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) se ha
reconocido a la concubina el derecho a la indemnización en
caso de fallecimiento del trabajador. En igual sentido, se ha
legislado en la ley 24.241, en cuyo art. 53 se establece la
posibilidad de acceder a una pensión ante el fallecimiento
del causante por parte de él o la concubina (v. incisos c y
d). Finalmente, en la ley de locaciones urbanas se reconoce
el derecho de los concubinos, ante el abandono o
fallecimiento del locador, a continuar arrendando el inmueble
en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, de aquellas personas que acrediten haber
convivido y recibido con el locador un ostensible trato
familiar (art. 9, ley 23.091).
De esta manera, se advierte que el concepto de familia
concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a
situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios
sociales y culturales que tienen lugar en nuestro país. En
este contexto, resulta de público y notorio la existencia de
las denominadas “familias ensambladas”, término con el cual
se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos
miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno o
varios hijos de relaciones anteriores, y deciden unirse y
constituir un nuevo grupo familiar, ya sea a través del
matrimonio, la unión civil o la simple convivencia. Este tipo
de uniones es frecuente en caso de personas que han quedado
viudas y encuentran un/a nuevo/a compañero/a de vida, como
así también en separados y divorciados, situación que se
observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos1.
Es este el supuesto del grupo familiar del Sr. Dalles.
En el caso, ambos miembros de la unión civil tienen un hijo
propio de parejas previas, y juntos han decidido conformar
una nueva familia que, como tal, recibe protección del
sistema jurídico vigente.
En el art. 17 de la ya citada CADH se establece el
derecho a la protección de la familia, entendiendo que “1. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención. 3. El
matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes
1
“La tasa de separación y divorcio creció 300% en sólo 30 años: en 1980
había 423.000 personas divorciadas en todo el país. Según el último
censo, hoy son 1.764.400. Aun así, los divorciados siguen siendo un
porcentaje bajo de la población: menos del 5,8% de los argentinos
(teniendo en cuenta tanto divorciados como separados), contra 33,5% de
solteros, 18,2% de personas en pareja y 35,6% de casados, entre otros
estados civiles. En 2001, los casados eran el 40,8%; los divorciados, el
4,8%; los solteros, 33,9%, y los unidos, 13,9 por ciento. Significa que
los casamientos están en baja y los divorcios, en alza. Si se divide la
cantidad de casamientos que se produjeron durante el último año por la
cantidad de divorcios, la relación parece otra: en el Registro Civil
porteño, durante 2011 se registraron 13.160 matrimonios, contra 6685
divorcios registrados. En la Capital, por cada dos casamientos hubo un
divorcio” (v. nota del diario La Nación, Hubo más de medio millón de
divorcios en la última década, del 04/03/2012). 11
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria
de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia
de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo”.
Por otro lado, la ObSBA al rechazar la inscripción está
desconociendo la pertenencia del niño al núcleo familiar, y
tal conducta resulta violatoria, además de las normas ya
reseñadas (23.660 y 1004), del derecho a la igualdad ante la
ley, garantizado en los arts. 16 de Constitución Nacional y
11 de su par local.
Si bien no desconozco que la tarea del legislador -que
en el caso de autos es realizada por un ente público no
estatal- puede resultar ardua al momento de delimitar el
concepto de “grupo familiar”, debe respetar los límites que
al ejercicio de sus competencias imponen normas de rango
superior, de modo tal que los eventuales tratos diferenciados
sean razonables y superen el test de constitucionalidad (v.
sobre el punto, la doctrina de las denominadas categorías
sospechosas, donde es el que distingue quien debe justificar
las razones de la distinción).
De esta manera, se observa que, en el caso del menor
G.A.L., la distinción efectuada por la ObSBA no supera el
test de razonabilidad, al excluirlo arbitrariamente del grupo
familiar al que pertenece y, de ese modo, pretender
desconocerle el derecho a la salud que le asiste, consistente
en la afiliación a la obra social.
XV. Por lo expuesto, FALLO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por
Guido Federico Dalles y, en consecuencia, declarar en el caso
la inconstitucionalidad del inc. e, del art. 6, de la
resolución 398/ObSBA/2002 (Reglamento de Afiliaciones). Por
consiguiente, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires que proceda en forma inmediata a afiliar al menor
A.G.L.
2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 62
CCAyT).
3) Teniendo en cuenta la naturaleza, calidad, eficacia
y extensión de la labor profesional desarrollada en autos por la perito licenciada Ronconi, regulo sus honorarios en la
suma de Pesos Dos Mil -$2.000– (conf. art. 386 del CCAyT).
4) Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes,
al Sr. Asesor Tutelar en la sala de su público despacho y,
oportunamente, archívese.
