"1.- La publicidad y los medios de su difusión
Las personas se encuentran permanentemente expuestas a relaciones de consumo.
Ello sucede, entre otras cuestiones, como consecuencia de la publicidad que los tiene como destinatarios de modo permanente, y a través de la cual se le ofrecen bienes y servicios, y se les informa las condiciones de la relación de consumo.
Además de ser destinatarios de publicidad por televisión, o por radio, o por periódicos, o mediante avisos o banners en páginas web o a través de graficas en la vía pública o volante repartidos en la calle, las personas también son destinatarias de publicidad que le es enviada por carta o por correo electrónico, y hasta difundida por teléfono.
En la mayoría de los casos, la persona potencial usuaria de un bien o servicio, es un sujeto pasivo que recibe la publicidad sin haberla requerido previamente.
Las personas destinatarias de publicidad, tienen derecho a acceder al bien o servicio comercializado, en las condiciones informadas, y con los efectos que han sido difundidos o divulgados.
La publicidad puede ser masiva, sectorial, o particular.
Es masiva, la publicidad, cuando tiene por destino a todas las personas que puedan acceder a ella, a través de radio, o televisión, o publicidad gráfica, o volantes en la vía pública. A todas las cuales se les hace la misma oferta o propuesta. Por ejemplo, la publicidad que sale en el diario del Supermercado XXX alcanza a todas las personas, salvo en aquellos casos que se especifique que su alcance está limitado a cierto grupo o a quienes reúnen determinadas condiciones.
Es, la publicidad, sectorial cuando tiene por destino a un grupo o sector social. A ese sector se le ofrece una propuesta u oferta especial, distinta que al resto, ello en orden a sus condiciones de edad, de sexo, de profesión, de zona en la que vive, etc. Esta publicidad puede difundirse por cualquier medio masivo y hasta individual, pero en ella se debe destacar que está dirigida a un grupo o sector social determinado (por ejemplo jubilados, etc.), o a quienes reúnen recaudos especiales (por ejemplo, a los titulares de la tarjeta de crédito "TARJETIN", o a quienes están afiliados a un colegio profesional determinado, etc.).
La publicidad es individual o particular cuando a una persona determinada el proveedor le propone condiciones exclusivas de venta o comercialización de bienes o servicios. Usualmente, este tipo de publicidad es efectuada a través de correos electrónicos, cartas, envíos de mensajes de texto, o llamadas telefónicas.
En la mayoría de los casos las personas se encuentran expuestas a la publicidad, y por eso resulta apropiado establecer mecanismos que tiendan a controlarla, tanto en cuanto a su contenido, como a su cantidad.
A fin de controlar el contenido de la publicidad, a la misma se la considera parte del contrato, motivo por el cual todo lo informado en la publicidad, u lo ofertado en ella, obliga a quien la efectúa[1].
A los fines de controlar los efectos de la publicidad, se han adoptado medidas destinadas a que la misma no sea engañosa[2], ni discriminatoria, ni que genere agravio a un tercero cuando es comparativa.
También, es evidente que se deben establecer mecanismos que impidan que los usuarios sean molestados por ser destinatarios de publicidad en forma constante y permanente, como consecuencia que la misma le es enviada:
Por correo electrónico a su casilla de e-mail.
Por carta a su domicilio, o a su lugar de trabajo.
Por teléfono a su hogar, o a su lugar de trabajo.
Por SMS a su celular.
2.- La publicidad a través de correo electrónico. Su regulación a través de la Disposición Nro. 4-2009
Las personas son destinatarias de publicidad que le es remitida a través de correo electrónico.
Esta publicidad puede ser enviada a una colectividad de personas que no reúne características comunes, o a un grupo que tiene una característica en común (por ejemplo, los matriculados en el Colegio de Abogados de una jurisdicción), o a un sujeto individual. Puede ser remitida de modo diario, o periódico, o casual.
A los fines de evitar que las personas sean molestadas por el envío masivo en su correo electrónico de e-mails que no han solicitado, se han establecido medidas que tendrían por fin evitar que los sujetos pierdan su tiempo[3] revisando un sinnúmero de correos, que quizás no es su interés recibir.
Esas medidas fueron articuladas recientemente a través de la Disposición de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales Nro. 4-2009, publicada en el Boletín Oficial del 10 de marzo de 2009.
Determina la citada norma en su artículo 2do. lo siguiente: "Establécese que cuando se efectúen envíos de comunicaciones de publicidad directa no requeridas o consentidas previamente por el titular del dato personal, deberá advertirse en forma destacada que se trata de una publicidad. En caso de realizarse dicha comunicación a través de un correo electrónico deberá insertarse en su encabezado el término único "publicidad".
Se observa, con claridad que quien remite publicidad a través de correo electrónico debería consignarse en el ASUNTO del correo, solamente la palabra PUBLICIDAD.
Obligando al remitente a consignar que el envió se trata de PUBLICIDAD, creemos que se garantiza que los usuarios del correo electrónico conozcan con claridad y sin limitaciones, que contendrá el correo que reciben. De este modo, se resguarda:
El derecho a una información amplia sobre lo que se recibió.
Que el usuario del correo no pierda tiempo accediendo a documentación que no tiene interés de recibir. Es decir, si no está conteste en leer propagandas, al ver en el asunto que se trata de PUBLICIDAD, podría borrar al correo sin acceder a él.
Podemos decir, en principio, que al usuario puede resultarle molesto la recepción de cientos de avisos de publicidad. Si en el asunto se consigna la palabra PUBLICIDAD, el destinatario podrá borrar el correo sin acceder a la lectura del mismo.
Pero, si el destinatario borra de inmediato los avisos sin ingresar al correo electrónico, puede emerger una situación contraria a lo previsto, como ser que, por no leer al correo, el usuario no podrá solicitar que le den de baja en el banco de datos. Y aunque no los lea, ello por borrarlos, el sujeto seguirá recibiendo a los e-mails conteniendo publicidad.
3.- Conclusiones
La Disposición de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales 04-09, puede ser interpretada desde distintas aristas, la del usuario, y la de los comerciantes, distinguiendo a los pequeños emprendedores de los monopolios y oligopolios, o de otros comercios o industrias multinacionales o nacionales de envergadura.
Podría ocurrir que los pequeños emprendedores sean afectados pues no acceden a otro medio de publicidad, siendo la más disponible el envío de publicidad a través de correo electrónico. Y así la difusión que hagan por e-mail, no tendrá el efecto esperado en orden a que muchos destinatarios al leer en el asunto la palabra PUBLICIDAD (sin saber cuál es el producto), borrarán el correo. Esto coloca a los pequeños emprendedores en una posición de debilidad pues carecen, en su mayoría, de medios económicos para difundir publicidad de su producto o servicios por otros medios. Y así, los pequeños comerciantes, o industriales, o profesionales, se encontrarían en una situación de desigualdad antes los medianos y grandes, que pueden publicitar por otros medios.
Asimismo, podemos decir que un tema importante será el de poder corroborar hacia futuro si las empresas extranjeras con servidores en el extranjero, continúan o no mandando publicidad directa por correo electrónico a las personas que residen en la Argentina. De ocurrir eso, se estaría violando el principio de igualdad, entre los proveedores con sede en el extranjero y los nacionales.
Además, podemos decir que la Disposición Nro. 4.2009, se trata de una medida dictada en ejercicio de poder de policía[4], y por ello se restringen parcialmente los derechos de quienes publicitan los productos y servicios que comercializan, pues se les ordenó poner en el asunto el texto PUBLICIDAD.
Es importante señalar, que si se le impone a los proveedores que remiten publicidad a través de correo electrónico, la obligación de poner en el asunto la palabra publicidad, emerge un régimen distorsionado, pues la carga de poner en el asunto únicamente esa palabra, no recae ni en las cartas publicitarias, ni en los SMS que con fines publicitarios se envían a teléfonos celulares, los cuales muchas veces son pagados por los usuarios, y mucho menos en las llamadas telefónicas que se efectúan con finalidad publicitaria.
Desde el punto de vista del usuario del correo electrónico, es interesante tener en cuenta que este resulta beneficiado si en el asunto se detalla que recibe publicidad. De este modo es debidamente informado, y puede elegir si quiere o no abrir el e-mail".
http://www.eldial.com.ar/suplementos/consumidor/i_doctrinaNP.asp
Publicado en eldia.com – Biblioteca Jurídica Online – 3 de abril de 2009
Dirección Nacional de Protección de Datos Personales
Disposición 4/2009
Establécese que la opción para el ejercicio del derecho de retiro o bloqueo contemplada en el artículo 27, inciso 3, de la Ley Nº 25.326, deberá aparecer en toda comunicación que se efectúe con fines publicitarios, junto con el mecanismo previsto para su ejercicio.
Bs. As., 4/3/2009
VISTO el Expediente M. J. S. y D. H. Nº 175.542/08 y las competencias atribuidas a esta Dirección Nacional por la Ley Nº 25.326 y su Decreto Reglamentario Nº 1558 de fecha 29 de noviembre de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 27 de la Ley Nº 25.326 regula el tratamiento de datos personales correspondiente a los archivos y bancos de datos con fines de publicidad, permitiendo que en la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, se traten datos aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios o que permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento.
Que el inciso 3 del citado artículo consagra el derecho del titular del dato de solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, derecho que puede ejercer en cualquier momento.
Que este derecho es conocido comúnmente a través de la voz inglesa opt out, que alude a la opción de ser excluido de una lista de distribución que en nuestra normativa se denomina como derecho de retiro o bloqueo.
Que, en consonancia con ello, el artículo 27 del Anexo I del Decreto Nº 1158/01 exige que toda comunicación con fines de publicidad que se realice por correo, teléfono, correo electrónico, internet u otro medio de distancia a conocer, deberá indicar, en forma expresa y destacaba, la posibilidad del titular del dato de solicitar el retiro o bloqueo total o parcial de su nombre de la base de datos, pudiendo también solicitar se le informe el nombre del responsable o usuario del banco de datos que proveyó la información.
Que a los fines de permitir un mejor ejercicio de los derechos del titular del dato en las actividades de publicidad directa, resulta conveniente instrumentar mecanismos que permitan identificar con facilidad las comunicaciones no requeridas.
Que en consecuencia, cuando éstas se efectúen sin solicitud previa del titular del dato, las mismas deberán hacer saber en forma expresa y clara que se trata de una publicidad.
Que, asimismo el banco de datos emisor deberá proporcionar algún mecanismo para que el titular del dato receptor de la comunicación publicitaria directa no requerida pueda hacer valer su derecho a ser bloqueado o eliminado del listado correspondiente y no recibir más información publicitaria del banco de datos emisor.
Que el mecanismo ofrecido al efecto deberá encontrarse operativo y con capacidad para recibir las notificaciones de los interesados.
Que ante la existencia de una norma legal que establece la obligación de los bancos de datos emisores de publicidades no solicitadas de permitir al titular del dato la remoción de su nombre de la base de datos respectiva, resulta adecuado que la misma sea citada expresamente en las comunicaciones remitidas con fines publicitarios, con el objeto de que el interesado tome conocimiento que esa opción es un derecho que le corresponde por reconocimiento legal.
Que, en consecuencia, la opción para el ejercicio del derecho de retiro o bloqueo contemplada en el artículo 27, inciso 3, de la Ley Nº 25.326, de Protección de Datos Personales, deberá aparecer en toda comunicación que se efectúe con fines publicitarios, junto con el mecanismo previsto para su ejercicio.
Que ha tomado intervención favorable la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS de este Ministerio.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas en el artículo 29, inciso 1, apartado b) de la Ley Nº 25.326 y el artículo 29, inciso 5, apartado a) del Anexo I del Decreto Nº 1558/01.
Por ello,
EL DIRECTOR NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES
DISPONE:
Artículo 1º – En las comunicaciones con fines de publicidad directa, el banco de datos emisor debe incorporar un aviso que informe al titular del dato sobre los derechos de retiro o bloqueo total o parcial, de su nombre de la base de datos, el mecanismo que se ha previsto para su ejercicio, con más la transcripción del artículo 27, inciso 3, de la Ley Nº 25.326 y el párrafo tercero del artículo 27 del Anexo I del Decreto Nº 1558/01.
Art. 2º – Establécese que cuando se efectúen envíos de comunicaciones de publicidad directa no requeridas o consentidas previamente por el titular del dato personal, deberá advertirse en forma destacada que se trata de una publicidad. En caso de realizarse dicha comunicación a través de un correo electrónico deberá insertarse en su encabezado el término único "publicidad".
Art. 3º – En las comunicaciones a que aluden los artículos precedentes, el banco de datos emisor deberá verificar que los mecanismos previstos para el ejercicio del derecho de retiro o bloqueo cuentan con suficiente capacidad operativa para responder al eventual ejercicio de tal derecho por parte de los titulares de los datos.
Art. 4º – Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. – Juan A. Travieso.
