Como un emergente más de la crisis de institucionalidad que se verifica en esta especial coyuntura, la situación por la que atraviesa la segunda instancia laboral de Capital Federal merece más de una reflexión, en especial porque se la utiliza como una suerte de faro o referencia para el desarrollo de otras corrientes de derecho judicial en distintas jurisdicciones del país.

Por un lado las vacantes en las distintas vocalías de las diez salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hacen que un tercio de los treinta miembros no pueda integrarse.

Por esa razón, cada vez que se convoca a unificar jurisprudencia con el objeto de evitar el denominado "strepitus foris", que podría desprenderse de sentencias distintas ante un mismo supuesto y de una misma instancia, se torna dificultosa.

Por otro lado, de conseguir que prevalezca una postura mayoritaria, la misma corre el riesgo de ser muy ajustada y privar de legitimidad, no así de legalidad, la decisión adoptada.

Esta legitimidad es resistida por aquéllos jueces que integran la postura perdidosa y que por no haber prevalecido por un resultado ajustado, cuestionan la solución que se persiguió para evitar tales dicotomías.

En este caso, el reciente fallo plenario dictado en la causa "Tulosai" provocó profusos debates y cuestionamientos, en particular respecto al no cómputo de la parte proporcional de los bonus anuales en la base de cálculo de la indemnización por despido, ya que la exclusión del SAC de dicha base era una tesitura que ya prevalecía en dicha jurisdicción.

Una de las posiciones técnicas que cuestiona esta nueva doctrina plenaria fue que la doctrina se impuso con el voto de sólo 12 miembros, lo que lleva a imaginar que quizás, en el futuro cercano, se realice una nueva convocatoria.

Hay que destacar la inestabilidad que ocasiona un fallo plenario obtenido en un resultado tan reñido, en un contexto de tantas vacancias y sobre una cuestión tan cara al interés tuitivo, como es el de determinar con precisión la base de cálculo de la indemnización por despido.

Este costo de salida en nuestro país ya cuenta con diversos factores de incertidumbre, como pueden ser la incidencia de algunos beneficios sociales, la dimensión del tope convencional o el criterio Vizotti definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el 2002, entre otros.

Debido a la discrepancia que se verifica entre el criterio definido en "Tulosai" y el establecido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sería una aspiración loable que de aquí en más los plenarios cierren debates y no sean fuente de ulteriores aperturas y cuestionamientos, que algunos pretendan dirimir en la Corte, cuando esta última carece de facultades para unificar jurisprudencia.

Dentro de ese contexto, hay que resaltar el fallo reciente de la sala VII de la Cámara laboral, "Gagliardi, Andrea c/ AXA Asístanse Argentina".

En dicha causa, la vocal Milagros Ferreirós cuestionó los presupuestos sobre los que se apoyó el fallo plenario "Tulosai", en el que votó por la postura perdidosa y se apartó de su resolución. En el caso "Gagliardi", la magistrada consideró que corresponde computar la doceava parte del bonus anual en la base de cálculo de la indemnización por despido, porque la empresa no acreditó que contaba con una evaluación de desempeño anual que sirviera de condicionamiento para el devengamiento mensual de dicho bonus.

Justamente se condena a la compañía a pagar la doceava parte del bonus, porque la premisa con la que se construyó la doctrina plenaria no fue consistente, ya que condicionar a una cuestión de hecho y de prueba la aplicación de una doctrina, parecería que es una fórmula hasta culposa para salir de la encrucijada.

En tanto no se verifique que el empleador quitó conceptos salariales de devengamiento mensual para que sean abonados en distintas épocas del año y así retraer de la base de cálculo remunerativa algunos ítems, será de aplicación la doctrina plenaria de "Tulosai", es una invitación a que se produzcan apartamientos y recomendamos tener en cuenta, en especial cuando se fijan bonus atados a objetivos vinculados al desenvolvimiento.

En el voto por la mayoría y donde la sala VII se aparta de la resolución plenaria con posterioridad a su dictado, se precisan los cuestionamientos más serios y que avizoran una futura revisión de dicha doctrina, en especial cuando se analiza el término "devengado" y su diferenciación con "percibido".

Cabe recordar que el 29 de marzo de 2004 la reforma impulsada por la Ley 25.877 al artículo 245 de la LCT trocó estos dos términos sobre los que se apoya el siguiente razonamiento a partir del cual la empresa fue condenada a computar la doceava parte del bonus en la remuneración para el cálculo de la indemnización por antigüedad.